“防微杜渐”，避开信息交换的“雷区”

作者：金杜律师事务所 宁宣凤 彭荷月 金晓甜 王诗笋

近年来随着反垄断领域执法力度日益加大，竞争者之间直接达成横向垄断协议（卡特尔）的违法成本和风险愈来愈高，信息交换开始被更多企业用于促成垄断协议的达成。虽然《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）并未就竞争者之间的信息交换做出明文规制，但根据执法机构发布的相关规定，具有竞争关系的经营者进行过意思联络或信息交流，且市场行为具有一致性的情况下，可能构成《反垄断法》所禁止的“其他协同行为”。[1]

但是，实践中，当供销双方或母子公司之间同时互为竞争者等情形下，经营者之间可能需要在一定程度上了解对方的价格、产量、销量、客户以及未来商业计划等相关的敏感信息。这种情况下，一方面不能引发《反垄断法》方面的风险，一方面又需要一定程度上披露上述信息，如何在二者之间找到平衡是企业持续面临的一个疑问。

我国《反垄断法》下有关信息交换的规定相对有限，实践中，判断哪些信息属于可能影响竞争的敏感信息存在一定难度，根据具体行业、市场竞争态势以及所交换信息本身的性质不同而有所不同。本文将通过介绍欧盟有关敏感信息的规定以及评估信息交换风险的考量因素，从而为企业判断自身行为的合规性提供参考。

敏感信息的种类

欧盟委员会《关于欧盟运行条例第101条适用于横向合作协议的指南》（“《横向指南》”）在规范信息交换行为时，采用了“策略性信息”的概念。通常认为竞争者之间交换策略性信息（降低市场策略的不确定性的信息），将会提高市场的透明度、削弱竞争对手的竞争动机、降低竞争者决策的独立性，方便企业间协调竞争行为，进而产生排除、限制竞争的效果。[2]

根据《横向指南》，“策略性信息”是指与价格（例如实际价格、折扣、涨降幅度、回扣）、数量、客户清单、生产成本、营业收入、销售额、产能、品质、营销策划、风险、投资、技术、研发计划及成果等相关的信息。一般来说，价格和数量相关信息被认为是最具有策略性的，其次是成本和需求相关信息。[3]

《反垄断法》虽然没有对敏感信息的类型做出明确规定，但是第13条明确禁止具有竞争关系的经营者之间达成有关固定或变更商品价格，限制商品的生产数量或销售数量，分割销售市场或原材料采购市场以及限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术等的垄断协议。从规定上看，在中国法下具有敏感性的信息与欧盟《横向指南》定义的“策略性信息”存在一致性，在当前《反垄断法》尚未对敏感信息交换做出明确规定的现状下，欧盟《横向指南》的相关内容对企业甄别信息交换风险具有较大借鉴意义。我们在下文将结合《反垄断法》下的相关规定对《横向指南》中提到的“策略性信息”进行详细介绍。

1. 价格相关信息

价格竞争是经营者之间最重要、最基本的竞争方式，经营者之间固定或者变更商品价格的行为，是最为严重的反竞争行为。《反垄断法》第13条第一款第（1）项明确禁止竞争者之间达成价格相关的垄断协议。

欧盟委员会认为竞争者之间对未来预期具体价格信息的交流尤其可能引发共谋。其一，竞争者之间互相沟通价格相关信息，可以使得彼此之间能够共同设定更高的价格而无需担忧价格调整期间丧失市场占有率或引发价格战的风险。其二，与交换实际数据相比，交换未来的价格相关信息一般来说不太可能被认为具有促进竞争的目的。[4]因此，在欧盟竞争法下，竞争者之间交换未来的具体价格信息会被直接推定违反竞争法。

2. 数量相关信息

由于产品数量与价格紧密相关，欧盟委员认为竞争者之间有关未来数量信息（如销售额、市场份额等）的交流，可能会带来与交换价格信息同样的反竞争效果，一般会被视为具有限制竞争的目的，从而被直接推定违反竞争法。这是因为，产品或者服务的供应数量减少，必然会导致价格上升，损害消费者利益。《反垄断法》第13条第一款第（2）项就竞争者之间限制生产和销售数量相关的垄断协议予以了规制。

同时，如果竞争者之间交换的数量信息涉及具体的销售区域或特定客户群的销售额的话，可能会被用来达成分割地域、客户或者产品市场的协议，限制相关市场上商品的供应，减少竞争者之间的自由竞争，从而受到《反垄断法》第13条第一款第（3）项禁止竞争者之间分割销售市场的规制。

3. 需求与成本相关信息

交换统计类的需求（以市场调研的形式）、成本相关信息有时可能促使一个更利于消费者的商品价格的形成，产生一定的效率增益。《横向指南》认为，相较于价格与数量信息，需求与成本相关信息的交流风险略低。[5]

在特定市场结构下，交换需求信息可能会促成共谋的形成，并便利共谋行为的监督。在Palaces Parisiens案[6]中，六家宾馆在一个寡头市场上频繁地交流酒店房间“入住率”的信息，该需求信息的交流，使得这六家宾馆可以在市场需求旺盛的时候提高房间价格，在市场需求低迷的时候监测入住率低的原因（是由于市场需求萎缩还是由于有些竞争者在低价倾销）。而成本与价格紧密相关，举例来说，在经营者同质化程度高的市场上，交流具体、详细的成本信息，可以使得经营者更准确地预测其他竞争者未来的价格政策。中国法下，交换成本、需求相关信息可能会构成《反垄断法》第13条第一款第（1）项及第（2）项所规制的违法行为。

4. 客户相关信息

交换客户清单可能会被用于促成分割销售市场，而人为限制相关市场上产品的供应范围会损害竞争者之间的自由竞争，进而损害消费者的自由选择权，影响消费者利益，同时阻碍了竞争者之间的优胜劣汰。因此，交换客户清单可能受到《反垄断法》第13条第一款第（3）项的规制。

5. 研发项目、技术相关信息

欧盟委员会将研发项目及技术相关信息认定为“策略性信息”的一种，一般来说，风险相对较低，但是如果经营者为研发型企业的话，则技术类信息对于该市场的竞争来说可能是最具有策略意义的信息。《反垄断法》第13条第一款第（4）项禁止竞争者之间达成并实施技术相关垄断协议。

6. 其他

除以上所列信息外，《横向指南》规定的“策略性信息”还包括营销策划、投资计划等。

综上，在欧盟竞争法下，竞争者之间交换未来预期价格或数量的具体信息原则上可以被直接认定为具有限制竞争的目的，从而被直接推定为违法。而在判断相关行为是否以限制竞争为目的时，欧盟委员会主要通过关注信息交换所发生的法律和经济背景来进行评估。[7]

就其他类型的信息交流而言，在评估其是否会产生反竞争效果的时候，则需要综合考虑个案的特殊情况具体分析，对比在没有发生信息交换情形下可能的竞争状况与信息交换可能产生的效果。信息交换必须可能对市场竞争的一个或多个参数，诸如价格、产量、产品质量、产品种类或者创新产生显著负面影响。[8]我们将在下文中就评估信息交换是否会产生限制竞争的效果的考虑因素进行详细介绍。

评估信息交换是否会产生反竞争效果的考量因素

在评估信息交换是否会产生限制竞争的效果时，需要综合考虑经营者所在市场的特点以及所交换信息本身的性质两大因素。具体而言：

1. 市场特点

因市场特点不同，共谋或信息交换可能对市场带来的限制竞争的效果也不尽相同。在一个透明度高、集中度高，市场结构相对单一、稳定和对称的市场中，竞争者之间通过信息交换更容易实现共谋，并且能够通过信息交换监测和惩罚参与共谋的经营者的背离行为。同时，信息交换也可能对市场状况产生影响，改变市场特征，更容易实现共谋。[9]

（1）市场的透明度

市场透明度是市场参与者观察到市场交易过程信息的能力，在评估信息交换对竞争的影响的时候，需要同时考虑信息交换前相关市场的透明度以及信息交换对市场透明度的影响。

信息交换前市场的透明度取决于市场上参与竞争的经营者的数量以及相关市场上交易的性质（例如是公开交易还是买卖双方之间的秘密双边谈判）。一般来说，市场越透明，信息交换越可能降低竞争相关的策略性变量的不确定性，竞争者之间达成共识的可能性越大。

（2）市场的集中度

企业的数量越少，越容易就协调的条件达成共识并监督经营者的背离行为，共谋后果就越能得以维系。一般来说，在一个高度集中的市场上，经营者彼此间的信息交换更容易导致协同一致行为。

在英国农用拖拉机案[10]中，欧盟委员会发现农用拖拉机市场高度集中，前四大供应商所占据的市场份额合计约为80%，加上其他四名参与信息交换竞争者的市场份额合计高达88%。此外，供应商并非在所有区域内都从事经营活动，且只有三到四家在高马力拖拉机领域提供产品，这就导致了某些情况下市场上只有两到三家竞争者。委员会认为该案中拖拉机供应商的信息交换行为使得市场透明度增高，在比较集中的市场上，可能会对市场上竞争者之间的竞争带来影响。

（3）市场的复杂性

相对复杂的市场和相对简单的市场相比，需要更多的信息来达成共谋及监督共谋的实施情况。同时，信息交流可以使得复杂的市场环境简单化。

具体来说，市场产品越是单一，产品价格越是统一，信息交换的行为越可能带来限制竞争的效果。在单一产品和价格的市场上达成共谋要比在多品种及价格水平差异显著的市场上容易很多。在复杂的市场环境下，经营者通常需要更多的信息交换达成共识以及监督背离行为。

（4） 市场的稳定性

相较于稳定性强的市场，波动性大的市场因市场需求不稳定、经营者市场力量变动大、行业进入门槛低、重大创新频繁以及存在可抗衡的买方力量等市场特征，更不易形成共谋。在波动性大的市场环境下，经营者可以通过创新等取得竞争优势，这会削弱竞争者之间共谋的动机。信息交换反过来也可能会降低市场的波动性，进而为共谋的形成提供环境。

（5）市场的对称性

对称的市场结构下，竞争者之间的信息交换更容易达成共谋。当经营者同质化程度高，即在成本、需求、市场份额、产品类型、产能等方面类似的情况下，因动机存在一致性，经营者之间更容易达成共识。

（6） 其他

欧盟委员会认为，除上述市场特点外，信息交换共谋结果的达成还需考虑一些其他要素，例如经营者对未来收益的重视度、经营者在市场上的运营年限以及背离共谋的惩罚机制等。

2. 所交换信息的性质

在判断信息交换是否会产生排除、限制竞争的效果的时候，除了分析交换行为所发生市场的特点，还需要综合考虑所交换信息的性质。

如果所交换的信息属于特定经营者的经营策略性信息，公开程度较低、消息时效性强、交换频率高、覆盖的市场范围广，则该类信息交换更有可能产生排除、限制竞争的影响。[11]

（1）信息的详尽程度

一般来说，交流真正的“统计类信息”通常不会带来大的竞争问题，企业通常无法从统计类的数据中得出具体的零售信息。尤其是行业协会和第三方调研机构收集并对外公开的统计类数据，可以使得供应商和消费者等市场参与者更清楚的了解行业的具体情况，指导其经济活动，根据市场的情况来调整自己的商业策略，做出更理智的决策。但是，不能排除在某些具有特定特征的市场中，交流统计类信息会产生促进共谋效果的可能性。因此，实践中还需要结合市场特征进行综合判断。举例来说，在一个结构分散的市场中，有时即便是交换具体的信息可能也不会产生损害竞争的效果，但是在一个寡头市场中，即便是交换了一些统计类信息，也有可能会促成协同行为的达成。

在英国农用拖拉机一案中，“统计类的数据”被按型号、拖拉机马力、地区、时间进行了进一步划分，从而使得协会成员能够通过该类统计类数据辨别、推算出某竞争者的具体销量数据，加之该市场的集中度较高，最终欧盟委员会基于此认为，交换该类统计类数据也可能存在一定问题。

（2） 信息的可获得性

欧盟委员会认为，交流“真正的公开信息”不会对竞争产生影响。所谓“真正公开的信息”是指所有竞争者及客户都能够公平、平等地获取到的信息，例如公开的免费网站上披露的信息，此处主要考虑的是信息的获取成本。公开交换信息并使得所有竞争者和消费者都能平等地获得所交换的信息，一般来说不太容易导致排除、限制竞争的效果。

（3）信息时效

历史信息对预测竞争者未来的行为不具有参考价值，也不可能被共谋参与者用来监督背离行为。

《横向指南》并没有对历史信息的认定标准作出明确规定。相关信息是否会被认为是历史信息取决于所交换信息的其他特征（如信息的性质、详尽程度、交换频率等）以及经营者所在市场的具体特征（尤其是市场上重新议价的周期）。《横向指南》认为如果行业内的平均合同周期能够表明重新议价的周期的话，若所交换数据的年限是该行业中平均合同期限的数倍，那么该数据可能会被认为是历史数据。

实践中，欧盟委员会批准过经营者交换超过12个月的具体信息。在英国农用拖拉机案中，在满足如下条件的前提下，欧盟委员会批准了拖拉机供应商之间的信息交换机制：（1）如果用以交换的是具体信息，则所交换信息的形成时间点与实际交换时间点之间须间隔12个月；（2）如果用于交换的是统计类信息，若该数据来源于3个以上从属于不同产业或财务集团的经营者，则即便间隔期间不满12个月也可以交换；若数据来源少于3个经营者，则仅在该数据至少包括10台以上拖拉机相关数据的情况下才可以交换。

（4）信息交换频率

频繁地信息交换可以帮助竞争者更好地了解市场情况，同时监督共谋的实施情况，一般来说，越是频繁地信息交换越有可能被认为会带来限制竞争的效果。

当然，这也要结合市场结构以及所交换信息的其他性质综合评估。与在波动性相对较大、议价频繁的市场上的频繁地交换信息相比，在相对稳定的市场上不太频繁地交换信息可能会存在更大问题。举例来说，在能源行业中，合同的有效周期很长，约为15-20年，仅仅一次信息交换也可能会实现共谋。

在T-Mobile案[12]中，五家荷兰移动通信服务供应商的代表在一次会面中讨论了降低后付费经销商的报酬标准。欧洲法院认为足以达成协同行为的信息交换频率和交流形式，取决于协同行为的本身主旨以及特定的市场条件。如果企业意在就其市场行为的多个方面建立复杂一致的协调做法，那么长期地频繁会议是必要的，但是如果企业的目标仅仅是以简单的一个竞争参数来实现市场行为的一次性改变，如该案的情况，一次会议就足够了。

（5）信息交换参与者的市场覆盖率

只有当信息交换的参与者在相关市场上占据足够多市场份额的时候，信息交换行为才会具有反竞争的效果，否则没有参与信息交换的竞争者可能会抑制信息交换的反竞争效果，使得这一共谋没有意义。

《横向指南》并没有明文规定“足够多的市场份额”的判定标准，实践中需要结合案件的具体情况、信息交换的具体内容、所交换信息的其他性质以及经营者所在市场的市场特征进行个案分析。

此外，在上述分析的基础上，欧盟委员会还会综合考虑信息交换带来的效率增益、必要性、是否会使消费者受益以及是否会排除竞争几个要素来分析信息交换所能带来的促进竞争的效果是否大于其带来的反竞争效果。

合规建议

如上所述，在判断信息交换是否会产生排除、限制竞争效果的时候，需要综合考量市场特征及所交换信息的性质两大因素，而这两大因素中同时又包含了诸多具体因素，某一具体因素的变动都会影响判断的结果。因此，判断具体的信息交换是否会带来反竞争效果在各司法辖区一直是一个难点问题。

同时，因信息交换可能直接达成垄断协议或协同行为，又可以被用来监测垄断协议参与者的遵守情况，信息交换行为受到各司法辖区反垄断执法机构和司法机关的广泛关注。

我国目前的反垄断法律体系并没有对敏感信息的判断做出细则性规范，市场活动的复杂性，使得企业在某些情况下需要向其客户、经销商、关联企业等披露部分信息，我们建议在这种情况下，企业需要提高警惕，对哪些信息属于《反垄断法》下绝对不得交换的敏感信息，哪些信息在《反垄断法》下的风险相对较低进行必要甄别，避免因信息交换带来的反垄断法律风险，必要时咨询专业人员的意见。

[1] 具体请参见国家发改委《反价格垄断规定》第6条；以及工商行政管理机关《禁止垄断协议行为的规定》第3条。

[2] 具体请参见《横向指南》第65段。

[3] 具体请参见《横向指南》第86段。

[4] 具体请参见《横向指南》第73段。

[5] 具体请参见《横向指南》第86段。

[6] French Competition Council, Palaces Parisiens, Decision 05-D-64 of 25 November 2005。

[7] 具体请参见《横向指南》第72至74段。

[8] 具体请参见《横向指南》第75段。

[9] 具体请参见《横向指南》第77至85段。

[10] Case IV/31370 and 31.446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange [1992] OJ L 68/19。

[11]具体请参见《横向指南》第86至94段。

[12] Case C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV and Vodafone Libertel NV v. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR I-4529。