中国企业海外维权新武器：条约保护与投资仲裁
作者：肖瑾 苏畅
国家主席习近平于2013年提出的“一带一路”倡议为中国企业加快转型升级、提高国际化经营化水平创造了历史性的机遇。然而，有不少中国企业的投资最终流向了非商业风险较高的国家和地区，有的甚至因投资东道国国内的政治博弈而遭受损失。但是，与大多数秉承“息讼”传统的中国投资者不同，北京城建集团在其价值约1.1亿美金的也门萨那国际机场二期国际航站楼工程建设项目遭到也门政府的阻挠围攻后，果断利用中国政府与也门共和国政府签订的《中国和也门关于鼓励和相互保护投资协定》，于2014年将也门政府诉至位于美国华盛顿的国际投资争端解决中心（“ICSID”），要求获得金钱赔偿。近日，仲裁庭针对也门政府提出的管辖权异议发布了裁决，裁定北京城建的“国有企业”身份不影响其在机场航站楼项目中作为商业投资者享受《中也双边投资保护协定》赋予中国普通投资者的保护，且北京城建与也门政府签订的工程合同属于被协定保护的一种“投资”，仲裁庭对本案拥有管辖权。至此，北京城建的海外维权之役首战告捷，案件将进入实体审理阶段。作为中国第一家因海外建筑工程合同纠纷而利用投资保护协定、通过国际投资仲裁向外国政府提出金钱索赔的企业，北京城建先进的法律维权意识值得广大中国企业借鉴和学习。
北京城建为何选择国际投资仲裁？
在海外投资遇挫后，北京城建没有选择在也门当地进行诉讼（很显然也门政府和军队在当地的影响力导致北京城建不可能在该国国内获得公正判决），没有依赖于政府间的外交途径，也没有基于工程建设合同提起一般的商事仲裁，而是向ICSID提起了国际投资仲裁。所谓国际投资仲裁，又称投资者诉东道国仲裁，是指外国投资者依据双边或多边投资保护协定，以东道国政府为仲裁被申请人，主张其违反了国际条约义务并寻求金钱赔偿的国际仲裁。提起国际仲裁的法律依据通常有三种：
东道国法律的授权（通常为外国投资相关法律）；
投资者与东道国政府所签投资协议中的“仲裁条款”；
东道国与投资者母国缔结或共同加入的国际投资协定。
北京城建针对也门政府提起投资仲裁的依据即前述第三种——《中也双边投资保护协定》。
《中也双边投资保护协定》是中国政府与也门政府之间为保护双边投资而签署的条约，规定了各自对于对方的投资者应当承担的投资保护义务，包括非歧视待遇、征收补偿、战乱补偿、自由转移等内容。若缔约一方的政府违反了条约义务，缔约另一方的投资者可根据条约规定的争议解决方式请求获得金钱赔偿。北京城建正是基于这个条约，主张也门政府非法征收了其在航站楼建筑工程合同项下的权利，违反了《中也双边投资保护协定》中的“征收补偿”义务。
北京城建选择的ICSID仲裁是国际投资仲裁中最受投资者欢迎的仲裁方式。ICSID是依据1962年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（又称“《华盛顿公约》”）而建立的、专门通过调解和仲裁方式解决政府与外国投资者之间的投资争端的国际组织，隶属于世界银行集团。《华盛顿公约》目前有161个缔约国（包括绝大多数“一带一路”沿线国家），我国已于1990年签署该公约。凡是基于《华盛顿公约》向ICSID提起的投资仲裁，一旦投资者获得胜诉裁决，其可在所有《华盛顿公约》的缔约方申请承认和执行该裁决，且无须担心裁决被执行地国内法院撤销的风险。因此，如果北京城建在本案中获得了最终胜诉，其可以直接将这一裁决拿回中国，或其他任何一个《华盛顿公约》的缔约国，并在该国国内法院申请执行也门政府位于该国的财产。相比于一般的商事仲裁必须通过《纽约公约》执行裁决，且可能面临执行地法院对仲裁裁决的第二次审查而言，ICSID仲裁的执行机制为投资者获得最终救济提供了极大的确定性。
对我国国有企业及海外工程承包类投资者的启示
截至2016年底，中国已与104个国家与地区（包括绝大多数“一带一路”沿线国家）签订了投资保护协定[1]，投资保护网络遍布全球。这些投资协定的内容虽然不尽相同，但基本都含有核心的投资保护条款及国际仲裁机制。国际投资仲裁可使投资者绕开投资东道国当地的司法管辖，整个仲裁过程不受任何国家的干预，且裁决的终局性和可执行性有保障，已广为西方发达国家投资者使用。北京城建案的管辖权裁决第一次确认了投资保护协定及其附属的国际投资仲裁机制作为一种重要的投资保护救济手段，对于我国国有企业及海外工程承包类投资者的可利用性，具有极大的借鉴意义。
从北京城建赢得的这场管辖权之战来看，未来国有企业及我国海外建筑承包工程投资者在投资仲裁中可能面临的挑战主要在于两个方面：
国有企业身份是否影响其作为投资者享受条约保护（因为条约仅保护“投资者”而不保护国家）；
建筑工程承包合同是否可作为一种“投资”而获得条约保护。
在裁决中，仲裁庭认为北京城建虽然是政府控制的国有企业，但是其在“承包建设机场航站楼”这一具体商业活动时的投资行为与一般意义上从事商业运营的私人投资者无异，不能将其等同于中国政府或政府的代理人。仲裁庭的这一分析对于未来拟通过条约主张投资保护权益的我国国有企业释放了重要且积极的信号，即，在判断国有企业是否可被视为“投资者”而享受条约保护时，需结合其具体的投资行为进行判断，而非根据其所有权性质或与政府的关系得出结论。因此，我们认为，在“一带一路”倡议下，国有企业虽然担负着推进国家战略部署的重任，但是，为更充分地享受条约带来的国际法保护，应当注意在做出海外投资时明示自身作为独立运营的市场主体身份，证明相关投资决策的商业属性。
在另一方面，北京城建案的管辖权裁决也为我国众多的海外建筑承包工程投资者带来了重大利好。该案仲裁庭认为，北京城建虽然没有在也门注册公司或成立代表机构，仅是工程项目的承包方，但是其所获得的工程合同项下的权利属于被《中也双边投资保护协定》保护的一种投资类型——即协定中“投资”类型中的 “具有经济价值的行为请求权”。这意味着，根据仲裁庭的解释，国际投资保护协定不仅可以保护传统意义上的直接投资、股权投资等以“企业”形式存在的投资，还可以保护建筑承包工程合同等合同形式的“投资”。但是，一项投资是否可以享受投资协定的保护，最终取决于仲裁庭对于协定中“投资”定义的解释是否涵盖该种类型的投资。鉴于中国政府早期缔结的投资协定中对“投资”的定义以及可仲裁事项范围存在一些限制，投资者应争取在与东道国政府部门签订的投资协议中纳入允许将有关争议诉诸ICSID仲裁的争议解决条款，以确保当投资协定本身无法提供足够的保护时，投资者依然能够依据与对方政府签订的协议中的仲裁条款将争议诉诸ICSID仲裁。
此外，对于任何一个正在准备走出去的中国企业，我们都建议带着“条约保护”走出去——在决定投资路径和交易架构时，除了考虑财务和税收成本外，一并将是否能够享受国际投资协定提供的投资保护作为一项重要因素纳入考虑，通过规划投资路径、变更投资者国籍的方式，寻求获得最高水平的条约保护。数据表明，美国与荷兰是全球缔结投资保护协定、保护水平最高的两个国家，而提起国际投资仲裁案件数量最多的两个投资者也正是来自这两个国家（美国148起，荷兰92起）。在这些以美国投资者或荷兰投资者身份提起投资仲裁的案例中，有不少申请人事实上是第三国投资者在美国/荷兰设立的控股公司或特殊目的公司。但是，这种做法也有一定风险，有可能会被视为恶意的“条约选择”而无法获得真正的条约保护，因此，在做出改变投资路径的决策前应当咨询专业律师的意见。
最后，对于海外投资正在面临潜在争端的中国企业，我们建议在未对相关投资保护协定进行充分评估、分析利弊前，谨慎选择启动东道国国内的司法程序，以免丧失提起国际投资仲裁的权利。以北京城建为例，《中也双边投资保护协定》第10.2条规定，“如果争议在书面提出解决之日起六个月内不能由争议双方通过直接安排友好解决，该争议应按投资者的选择提交至：（1）投资所在的缔约一方有管辖权的法院，或者（2）……《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》下设的‘解决投资争端国际中心仲裁’（ICSID）仲裁。”上述条款是中国签署的投资协定中关于争议解决方式多见的“岔路口”条款，即投资者只能在国内诉讼和国际投资仲裁中选择一种救济方式。若北京城建当初选择了第（1）种方式，即在也门国内法院起诉，则意味着其将永远丧失选择第（2）种ICSID仲裁的权利。因此，我们建议当投资者与东道国政府发生摩擦后，不要贸然在该国国内采取法律行动，应当对所有的法律救济途径进行全盘考虑。
北京城建选择依据投资保护协定提起国际仲裁的救济方式，顺应了当今海外投资保护的潮流。根据联合国贸法会今年5月公布的最新数据，截至2016年底，全球范围内已知的投资仲裁案件共有767起，多为发达国家投资者提起，其中大约60%的案件裁定投资者胜诉。[2]相比之下，中国投资者提起的投资仲裁案件至今累计仅有3起，对国际投资争端解决机制的运用频率与中国位列全球第三的海外投资量极其不成正比。随着我国海外投资存量的大幅增加，我们期待并有理由相信在不远的将来，更多的中国投资者会利用我国政府签订的投资保护协定，拿起投资仲裁这一法律武器，坚定维护自己的合法权益。
[1] 数据来源：商务部条法司
[2] UNCTAD: ISDS Review of Developments in 2016. http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d1_en.pdf