热点解读丨境外投资管理制度的重大变革
国家发展和改革委员会（“国家发改委”）外资司于2017年11月3日在国家发改委网站上公布《企业境外投资管理办法》（征求意见稿）（“新办法”）和起草说明（http://wzs.ndrc.gov.cn/zcfg/201711/t20171103_866263.html），正式公开征求公众意见。征询意见的截止日期为2017年12月3日。
自去年11月起，国家相关监管部门加强对企业境外投资真实性和合规性的审查，着力防范境外投资风险。但同时，市场上也传出不少“流言”，这在一定程度上对企业正常境外投资的确定性造成了负面影响。今年8月，国务院办公厅转发国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，将境外投资分为鼓励、限制和禁止类，要求实施分类指导，完善管理机制，提高服务水平，强化安全保障。在此背景下，国家发改委公布新办法，拟以部门规章形式明确境外投资监管制度的整体思路和方向，从而为中国企业正常境外投资提供公开、透明、清晰的制度安排，促进境外投资健康有序发展。
新办法共六章六十六条，从多方面对国家发改委于2014年4月发布、2014年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）进行了重大改革。从新办法名称上的变化可以看出，国家发改委对境外投资的监管不限于事前的“核准”和“备案”，而将进一步覆盖事中、事后的监管。
以下请见对新办法重点和亮点的说明。
取消“小路条”制度，降低时间成本，增强交易确定性
9号令第十条规定：“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。”
这就是备受市场关注的“小路条”制度。我们理解“小路条”制度设计的初衷是防范中国企业之间的恶性竞争，但在实操过程中，特别是在境外竞标项目中，“小路条”制度影响了中国企业的交易确定性和时间表，从而使得中国企业在境外竞标项目中与其他境外竞标方相比处于不利地位且需支付额外的“中国成本”。
此次新办法取消了“小路条”制度。这是国家发改委在“简政放权”的道路上迈出的一大步，也是本次新办法的亮点之一。
扩大适用范围，全面覆盖各类境外投资
1. 将境内企业和自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管
（1）将境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管范围
根据9号令第二条，其适用范围为：“中华人民共和国境内各类法人（以下简称‘投资主体’）以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。”
在现行制度框架下，投资主体以其境外企业实施境外投资项目的，除非投资主体提供融资或担保，否则9号令不适用。实操中，一些项目通过境外融资且不通过境内提供融资或担保的方式来规避9号令下的核准和备案程序。
根据新办法第二条规定，境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资，无论境内企业是否提供融资或担保，均适用新办法。但同时，新办法明确，适用新办法的境外企业仅限于境内企业控制的境外企业；如果开展境外投资的境外企业不受境内企业控制，则不适用新办法。
（2） 将境内自然人通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管
根据9号令第三十一条，自然人在境外实施的投资项目，参照本办法规定另行制定具体管理办法。但截至目前，有关境内自然人境外投资的监管主要限于国家外汇局针对境内居民境外设立特殊目的公司和返程投资的外汇登记，国家发改委和商务部均未就自然人境外投资作出具体规定。
根据新办法第六十三条规定，“境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。”。
据此，境内自然人直接开展境外投资不适用新办法。但境内自然人通过其控制的境外企业进行境外投资的，则适用新办法。
（3）合规成本并未显著增加
上述适用范围的扩大并未显著增加投资主体的合规成本。
针对此次拟新纳入监管的境内企业和自然人（不直接投入资产、权益，且不直接提供融资、担保）而通过其控制的境外企业开展境外投资的情形：
就敏感类项目而言，需要履行核准程序。但首先，敏感类项目在境外投资项目中占比较低，据了解，过去2年中，需要核准的敏感类项目约占境外投资项目1%左右，因此从宏观角度而言，变化和影响有限。其次，实行核准管理也并不意味着“一刀切”禁止。
就非敏感类项目而言，如果中方投资额在3亿美元及以上，仅需根据新办法第四十二条规定在项目实施前向国家发改委履行报告程序，无需进行核准和备案。如果中方投资额在3亿美元以下，则无需履行核准、备案和报告等事前程序。即使是需要履行报告程序的项目，国家发改委也仅对完整性进行审阅，且时限是5个工作日，因此从交易确定性和时间表上，该等变化并不会对大多数非敏感类项目造成实质影响。
除此之外，其他情形的境外投资（包括境内企业提供融资、担保通过境外企业开展的境外投资）的事前监管基本与现行监管保持一致。
2. 对境外投资活动进行列举
新办法第二条不仅明确了境外投资的定义，还对投资活动进行了列举，有助于投资主体判断其境外活动是否属于境外投资的范畴。
根据新办法规定，投资活动主要包括但不限于下列情形：
获得境外土地所有权、使用权等权益；
获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
新建或改扩建境外固定资产；
新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
新设或参股境外股权投资基金；
通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
3. 明确金融企业境外投资亦受国家发改委监管
尽管9号令并没有排除金融企业的适用，但实操中，市场一直对金融企业境外投资金融企业、金融企业境外投资非金融企业、非金融企业境外投资金融企业等三种情形是否适用9号令存在疑问。
根据新办法第二条规定：“本办法所称企业，包括各种类型的金融企业和非金融企业。”国家发改委明确了上述三种情形均应适用新办法。
重新定义敏感类项目，聚焦国家利益和国家安全
新办法所称“敏感类项目”包括涉及敏感国家和地区的项目和涉及敏感行业的项目。
与9号令相比，新办法对敏感国家和地区的定义进行了调整。将9号令中“受国际制裁的国家”调整为“根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区”。此外，新增“其他敏感国家和地区”，其范围将根据国家宏观政策进行调整。
新办法也对敏感行业的定义进行了调整。根据9号令第七条规定：“本办法所称敏感行业包括：基础电信运营，跨境水资源开发利用，大规模土地开发，输电干线、电网，新闻传媒等行业。”根据新办法第十三条规定，“本办法所称敏感行业包括：（一）武器装备的研制生产维修；（二）跨境水资源开发利用；（三）新闻传媒；（四）根据我国宏观调控政策，需要限制企业境外投资的行业。敏感行业目录由国家发展改革委发布。”与9号令相比，敏感行业的变化，突出监管将着力于维护国家利益和国家安全，并将根据我国宏观政策进行调整。
新办法还规定了核准、备案机关的告知义务，根据其第十五条规定：“投资主体可以向核准、备案机关咨询拟开展的项目是否属于核准、备案范围，核准、备案机关应当及时予以告知。”
通过引入咨询程序，使投资主体获得事先咨询的渠道，从而提前明确具体境外投资项目的监管流程。
核准备案：从生效条件变更为实施条件，符合国际惯例和市场实际情况
9号令第二十五条规定：“投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。”
国际市场上通常不将政府审批作为协议生效条件，而将其作为交割条件。实际上，境内企业实施的不少跨境并购交易也将政府审批作为交割条件而非生效条件，因此在一定程度上存在规定和现实的脱节问题。
新办法第三十二条将核准备案从9号令的生效条件变更为项目实施条件。该条规定，“属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。”该条同时明确了“实施”的定义：“前款所称项目实施前，是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照本办法第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前”。
从程序和时限上进一步提高便利化和确定性
1. 取消省级发改委转报程序
根据9号令第十一条和第十九条，由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目，均由省级政府发展改革部门进行转报。
实操中，对于地方企业的境外投资项目，部分省份还要求从区县级发展改革部门开始递交材料，之后逐级转报直到国家发改委。因此，即使9号令中对国家发改委的审核时限有明确的时间要求，但因为中间的传递环节，导致地方企业取得相关核准和备案的时间比规定的时间要长。
新办法第十八条和第二十九条规定，由国家发改委核准或备案的地方企业的境外投资项目，地方企业可以直接向国家发改委进行申请，这简化了地方企业的申请程序，并使地方企业获得相关核准和备案的时间更可预计。
2. 确定审核时限
与9号令相比，新办法在核准和备案机关的受理环节、告知环节都进行了细化处理，流程更为明确便利，可预计性大幅提高，并对发展改革部门的工作效率进行了进一步的明确约束。
明确需要申请变更的情形和程序，加强可操作性
根据9号令第二十三条，对于已经核准或备案的境外投资项目，如出现下列情况之一的，应向国家发展改革委申请变更：“（一）项目规模和主要内容发生变化；（二）投资主体或股权结构发生变化；（三）中方投资额超过原核准或备案的20％及以上”。
根据新办法第三十四条规定，需要进行变更申请的情形包括：“（一）投资主体增加或减少，或投资主体在项目中的投资比例发生重大变化，或投资主体的实际控制人变更；（二）投资地点发生重大变化；（三）主要内容和规模发生重大变化；（四）中方投资额变化幅度超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上；（五）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。”同时，新办法也对变更程序的时限进行了规定。
新办法细化了需要进行变更的情形并对变更程序的时限做了限制。虽然“重大”仍有待解释，但整体而言，相较9号令，新办法从变更申请的情形和时限上都进行了进一步明确，有利于增强投资主体对相关情形的预见力，加强了制度的可操作性。
延长核准文件、备案通知书有效期，便于企业把握投资节奏
9号令中规定，建设类项目核准文件和备案通知书有效期二年，其他项目核准文件和备案通知书有效期一年。
新办法中将核准文件和备案通知书的有效期统一定为二年，并就延期程序的时限进行了规定，有利于企业更从容地把握投资节奏。
加强事中和事后监管
新办法第四十三条、第四十四条、第四十五条，分别新增了重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等制度。
国家发改委的监管将不再限于事前监管，在事中和事后环节均增加了相应的报告和监督机制。值得强调的是，从新办法的具体规定而言，企业仅需告知有关信息，而并非履行核准和备案程序。该等变化给中国企业境外投资遇到的问题提供了一个报告和解决的渠道，也进一步加强了对中国企业境外投资全流程的信息收集，为继续深化改革和优化管理提供更好的信息支持。
建立“黑名单”、实施联合惩戒
新办法第四十九条规定了信用记录和联合惩戒制度，国家发改委“建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、‘信用中国’网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒”。
信用记录、网络公示及联合惩戒的结合，将加强对违反境外投资违法违规行为的威慑和惩处。
除了上述重大变更，新办法还提出建立在线平台和加强境外投资指导和服务，并在诸多细节方面对现行制度进行了完善。虽然新办法离正式出台还有一段时间，并且相关监管的效果仍有待市场的最终检验，但本次对境外投资管理制度的优化表明了监管部门“简政放权、放管结合、优化服务”的改革方向，也提高了境外投资监管制度的透明度和确定性。
作者|王开定 黄梦婷 汤馨然