未实缴的股权可以0元转吗？

原“金杜说法”微信公号，感谢关注！

在企业并购重组的过程中，常常被问到一个有趣的问题：没有完成实缴的股权可以0元转吗？是否存在税务风险？

未实缴的股权是什么？

从税法的角度，是否实缴并不是确定或判断股权性质的依据。国家税务总局公告2014年第67号《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（以下简称“67号公告”）把股权定义为股东投资于企业或组织的股权或股份；国家税务总局公告2017年第37号《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》将股权界定为一种权益性投资资产。因此，本质上，股权是与投资行为对应的一项资产，是否实缴出资并不影响股权本身的性质（尽管在某种程度上，可能影响股东的税务处理）。这一点在法律上同样可以得到应证。

从法律的角度，股权是股东基于其股东资格而享有的，从公司获得经济利益，并参与公司经营管理的权利。认缴制度没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定，也没有改变承担责任的形式，而仅仅是赋予了公司在资本筹集与运用等方面更多的自主权。因此，是否实缴出资并不改变股权投资行为的性质（尽管在未实缴的情况下，股东享有的权利可能受到限制）。

如何确定未实缴股权的价值？

由于股东没有实缴出资，因此其取得这部分股权的成本为0元。那么，股东是否可以以0元转出，进而不需缴纳所得税呢？答案是，不一定。

1. 法规规定

出于反避税的目的，税收征管法规定，如果纳税人申报的计税依据明显偏低又无正当理由，税务机关可以核定其应纳税额。67号公告进一步明确了在个人转让股权的收入明显偏低且无正当理由的情况下，税务机关可以通过净资产核定法、类比法及其他合理方法进行核定。此外，在存在关联关系的情况下，如果股权转让价格不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法进行调整。

以上法规均未对已实缴股权和未实缴股权进行明确的区分。

2. 税务实践

实践中，如果不存在第三方融资价格、企业需要评估确定价格等情况，税务机关通常按照被转让股权所对应的净资产份额确定股权的转让价格。这个时候，如果大家都是未实缴状态，显然，各自分配的净资产其实和股权比例相一致。也就是说，直接按净资产比例确认股权价格具有一定的合理性。

然而，由于很多时候，公司会同时存在已实缴股权和未实缴股权，未实缴的股权和已经实缴的股权所代表的权益可能存在区别，不加区分的适用净资产价格，可能未必合理？例如：

• 利润分配权利的限制：如公司章程规定利润按照实缴出资比例分配（或全体股东没有另行约定，根据公司法规定，有限责任公司按照实缴的出资比例分配利润）。此时，未实缴的股权并不享有利润分配的权利。

• 参与公司经营管理权利的限制：如公司章程规定股东按照实缴出资比例行使表决权。此时，未实缴的股权并不享有表决权。

也就是说，一方面，受让人取得未实缴的股权后，负有实缴出资的法定义务；另一方面，仅当其完成实缴出资后，才能享有完整的股权权利。因此，在确定股权对应的价值时，对按照认缴比例计算的净资产份额进行相应调整，具有合理性——即，未实缴股权的转让价格偏低，是具有正当理由的。从定量的角度，则需要进一步根据公司章程、股东协议的约定以及案件的具体情况，与有关税务机关进行积极的沟通和协商。

例如，在合资公司的情况下，公司章程或股东协议中可能对未实缴股权作出特殊约定：如果一方股东未能在约定期限内完成实缴出资义务，其他股东有权以0元价格收购其未实缴的股权。除了上面提到的利润分配权利和公司经营管理权利的限制外，另一个重要的定价考虑因素是：此类约定是为了促使股东完成法定出资义务、同时对于未按约定完成实缴的股东采取的具有惩罚性的措施，因此其股权转让价格明显偏低具有一定的商业合理性。

总之，股权未实缴，并不等于可以按照0元价格转让，直接按净资产分配也可能需要调整。从税法角度，还需从公司章程、股东协议以及其他具体情况进行进一步的分析，以分析和验证其转让价格的合理性。

作者丨叶永青 兰孟

本文转载自“菜花来了”（KWM-BillYe）