“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 生产和售后篇
前言
2020年，《反垄断法》生效即将进入第十二个年头。2019年底，浙江、上海两地颁布反垄断合规方面的具体指引[1]，国家市场监督管理总局亦就《经营者反垄断合规指南》公开征求意见，除价格固定、市场划分、转售价格限制等传统的核心违法行为外，还列举和示例了诸如联合销售、排他安排等应予以警惕的商业行为。伴随着中国反垄断执法的“常态化”，执法机关也越来越多地关注核心违法行为外的一些商业安排，考察其是否会产生排除、限制竞争的影响。
在本系列文章中，我们分别梳理了经营者在生产和售后环节、经销网络管理、技术管理环节常见的，并且在特定场景下可能会产生排除、限制竞争效果，引发执法机关关注的商业安排，提示企业在日常经营的类似场景中，警惕和关注这些可能被忽视的反垄断风险，加强合规管理。
在本文中，我们将着重就经营者，特别是生产商和品牌商在生产和售后环节容易忽视但可能会引发反垄断风险的商业安排进行介绍和提示。有关经销网络管理和技术管理的风险点，将会在我们随后的系列文章中分别讨论。
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联合生产安排
为了优化产能、节约成本，经营者之间可能会进行联合生产安排，达到分担风险、提高产品质量和多样性、加速创新的目的，从而形成生产技术和生产要素（如资产）的互补，实现规模经济。联合生产安排有多种表现形式，企业可以通过设立共同控制的合营企业，实现联合生产，也可以通过分包协议，委托分包商共同生产。
达成联合生产安排后，经营者可能会依赖于联合生产的产能，一方全部或部分停止生产相关产品，也可能各自仍然保有独立的产能。但值得注意的是，在联合生产的商业安排中，各方可能通过生产协议直接就相关产品的产量达成协议（例如约定合营企业的产量），甚至根据联合生产的安排，协调各自在市场上存在竞争的其他产品的产量、产能、市场投入时间等。这一类的安排虽然有商业上的考量，但却可能产生产量限制、市场划分等排除、限制竞争的效果（特别是当参与联合生产的经营者具有一定市场力量时），从而引发反垄断风险。
前车之鉴 — 案例参考
在中国，虽然尚没有单独就联合生产安排进行执法和处罚的案例，但在经营者集中审查中，执法机关会对通过新设合营企业或其他方式的集中进行联合生产的安排进行评估和考察。例如，在国家市场监督管理总局近期附加限制性条件批准的某新设合营企业案中，执法机关考虑到通过新设合营企业联合生产可能产生的协调效果，以及合资双方在相关上下游产品市场的控制能力，要求经营者双方仍然保持各自竞争业务的独立，并确保合资公司的独立运营 [2]。
美国和欧盟均有明确的法规、指南来界定和评估企业横向合作安排（包括联合生产安排）的反竞争效果。在欧盟，如经评估经营者之间联合生产安排具有限制竞争的目的或效果，且不适用豁免情形，则会被认定为竞争法所禁止的垄断协议行为。在针对两家欧洲制药商的调查中，欧共体委员会就双方关于青霉素初级产品和中间产品签订的分工生产协议进行了详细评估和考察 [3]。针对双方就青霉素初级产品和中间产品生产的分工安排，即在G公司的工厂中生产青霉素初级产品，并将其供应给B公司；在B公司的工厂中生产青霉素中间产品，部分供应给G公司的安排，尽管欧共体委员会最终因为该安排能够提高生产效率而豁免了处罚，但由于在达成以上联合生产安排之前，两家制药商均生产青霉素的初级和中间产品，欧共体委员会也认定了该联合生产安排确实限制了二者在相关产品市场的竞争。此外，欧共体委员会对两公司合作成立合营企业进行生产的计划表示了反对，认为这超出了专业化生产计划的需要。
在美国最大的两家混凝土屋面砖生产商拟新设合营企业的案件中，两家公司希望合并生产部门进行联合生产，最终由于两家公司在相关产品市场具有显著的市场力量，同时考虑到在美国西南地区、佛罗里达地区混凝土屋面砖市场的市场竞争状况，被美国联邦贸易会起诉，并被法院认定为合营企业的设立和运营可能造成竞争减少、价格升高、混凝土屋面砖产品质量降低等限制竞争的效果[4]。
2
联合采购安排
为了节约成本，提高在采购市场的议价能力，经营者可能通过联合采购的商业安排增加买方力量，获得更低的价格或更优质的产品或服务。联合采购的具体形式多样，一种比较常见形式是组成“联盟”，即由一群零售商为联合采购产品而组成企业联盟；很多大型集团式企业可能也会将其与第三方设立的合资公司纳入其联合采购的安排中。联合采购的范围也不仅限于原材料，通常也包括生产经营活动中所必需的技术、服务和人力资源等要素。
值得注意的是，在联合采购的商业安排中，一些特定的约定或行为可能对市场上产品的价格、产量、质量、多样性和创新带来消极影响，产生排除、限制竞争的效果。例如，联合采购各方通常会依据供货合同约定，统一确定产品的采购价格。而当联合采购方在采购市场上具有足够的市场力量时，联合采购中的统一定价行为则可能导致采购市场上价格固定的效果，甚至传导至销售市场上，使得参加联合采购的经营者们彼此之间产品销售价格趋同。同时，联合采购也可能引发各联合采购方在采购市场上排除交易对手，联合抵制交易的情况。除此之外，即使联合采购安排本身的反竞争影响较弱，但实施联合采购协议可能涉及部分商业敏感信息的交换（例如采购价格和数量），如各方基于交换的敏感信息在销售产品市场采取协同行为，也会影响市场竞争，引起反垄断机构的关注。
前车之鉴 — 案例参考
“上海GPO垄断案”是我国关于联合采购一个典型案例[5]。2016年2月，上海市医药卫生发展基金会发起上海市部分医疗机构组建上海公立医疗机构药品集团采购联盟（“上海GPO”），并制定了药品采购规则。对于未入选GPO药品采购目录的企业, 上海GPO所有会员医院拒绝与之交易。当事方承认其构成了联合抵制交易，对市场竞争产生了不当影响，并主动提出整改。该案在上海GPO整改后终止了调查。
在其他司法辖区也曾发生因联合采购安排而被执法机关调查，甚至处罚的先例。例如，在欧盟的英国国家硫酸协会（National Sulphuric Acid Association）案[6]中，国家硫酸协会运营由硫酸生产商组成的集体采购池（集体购买硫磺），采购池成员无权各自独立与供应商协商供货条件及回扣，也无法以低于采购池统一协商的价格购买硫磺。欧共体委员会认为该采购池安排本身具有限制成员间在硫磺采购市场的竞争，并且促使成员间成本趋同，严重限制了成员在硫酸销售市场上价格竞争的反竞争效果。欧共体委员会介入调查后，该采购池修改了部分限制，最终得以被认定适用豁免。
3
售后市场相关的限制安排
从生产者或品牌方的角度考虑，产品售后领域涉及零配件供应、保养服务（特别是质量保障服务）等多个方面的商业安排，也会直接影响在售前市场上的产品销售，以及客户的品牌认可度和忠诚度，因此生产者或品牌方通常会对售后领域进行较为细致的管理，以保证产品、服务质量，增强对客户的吸引力。
但生产商和品牌方有时也会在售后领域施加一些限制性安排，例如控制零配件的供应渠道，设置较高的采购量要求，要求经销商排他购买零部件产品，或通过质保条款施加纵向限制（包括价格限制、限制零配件替换等），限制技术信息的可获得性等。而这些限制性安排，直接影响了同一品牌内售后领域产品和服务的竞争，也可能进而影响品牌间产品的竞争格局，因此，也较为容易引起反垄断执法机关的关注。
前车之鉴 — 案例参考
售后市场限制性安排引发反垄断风险的一个典型案例是关于某著名乘用车品牌公司售后政策滥用市场支配地位的案件 [7]。在该案中，原告系该乘用车品牌小轿车车主，诉称其在该乘用车品牌的4S店维修的过程中要求购买配件自行维修被拒，4S店工作人员表示该乘用车品牌的政策要求其4S店均不对外销售配件，同时4S店收取的维修费远高于非授权维修厂商，构成《反垄断法》下的滥用市场支配地位。虽然最终原告因不能成功举证该乘用车品牌具有支配地位而败诉，但法院认定了相关市场应界定为适用于该品牌乘用车的门锁配件市场。相比于新车市场，在售后市场的这一界定方法下，生产商和品牌方被认定为具有支配地位的可能性更高，引发反垄断风险的可能性也有所加大。此外，针对类似的问题，2016年公布的《关于汽车业的反垄断指南（公开征求意见稿）》（“汽车指南征求意见稿”）规定，具有支配地位的汽车制造商没有正当理由，不应限制售后配件的供应与流通，包括限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。即使对于不具有市场支配地位的供应商，汽车指南征求意见稿中也将“限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件”列为通常能够严重限制竞争，导致高价并减少消费者的选择，因而不能直接适用《反垄断法》第十五条的规定进行豁免的纵向限制。
对于售后市场的反竞争行为，美国也有不少相关的案例。其中，柯达公司诉图像技术服务公司案[8]是一个比较典型的案例。柯达公司的高速复印机和显微摄影设备（“柯达设备”）因其独特性不能和其他厂商的设备或零配件兼容。除第三方独立维修服务商外，柯达公司自身也向其客户提供维修（市场份额约80%-95%）和零部件销售服务。在该案中，柯达要求：（1）仅向使用柯达维修服务或自行修理的柯达设备购买者出售柯达设备的替换零部件；（2）与OEM达成协议，要求其不得将柯达设备零配件卖给任何第三方；（3）向柯达设备所有者和独立零件经销商施压，要求其不得将柯达零配件销售给独立维修服务商。最终，法院认定，该等限制措施意在将独立维修商排除出维修市场，具有明显的反竞争效果，违反反垄断法。
近期，美国的某科技公司也因对第三方维修采取限制的行为而在美国受到反垄断调查，其被指控一方面不允许使用第三方配件的产品参加保修，另一方面通过软件功能来限制第三方服务机构对产品进行维修。该案目前还在调查中。
[1] 浙江省市于2019年7月9日颁布《浙江省企业竞争合规指引》，上海市于2019年12月26日颁布《上海市经营者反垄断合规指引》。
[2]参见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/201910/t20191018_307455.html。
[3]参见76/172/EEC: Commission Decision of 15 December 1975 relating to a proceeding under Article 85 of the Treaty (IV/27.073 )。
[4]参见https://loadtest.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/9810060/monier-lifetile-llc-boral-ltd-lafarge-sa。
[5]沪工商案字[2018]第000201710008号，沪工商案字[2018]第000201710009号。
[6]参见80/917/EEC, Commission Decision of 9 July 1980 (IV/27.958 National Sulphuric Acid Association)。
[7] 该案判决详见(2012)湘高法民三终字第22号。
[8]参见Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc. 504 U.S. 451 (1992)。
本文作者
刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
刘成律师的主要执业领域为反垄断和竞争法、公司投资和并购。刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。
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