“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 销售管理篇
前言
2020年，《反垄断法》生效即将进入第十二个年头。在2019年底，浙江、上海两地颁布反垄断合规方面的具体指引[1]，国家市场监督管理总局亦就《经营者反垄断合规指南》公开征求意见，除价格固定、市场划分、转售价格限制等传统的核心违法行为外，还列举和示例了诸如联合销售、排他安排等应予以警惕的商业行为。伴随着中国反垄断执法的“常态化”，执法机关也越来越多地关注核心违法行为外的一些商业安排，考察其是否会产生排除、限制竞争的影响。
在本系列文章中，我们分别梳理了经营者在生产和售后环节、销售管理、技术管理环节常见的，并且在特定场景下可能会产生排除、限制竞争效果，引发执法机关关注的商业安排，提示企业在日常经营的类似场景中，警惕和关注这些可能被忽视的反垄断风险，加强合规管理。
前文中，我们已经介绍了在生产和售后环节可能会引发反垄断风险的商业安排（见《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 生产和售后篇》）。在本文中，我们将在销售管理中容易忽视，但可能会引发反垄断风险的商业安排进行梳理和提示。后续，在该系列文章中，我们将继续对技术研发环节的风险点进行梳理。
联合销售安排
企业，尤其是中小企业在进入新的市场或推出新产品时，采取联合销售安排能够有效减少企业进入市场的成本，达到资源的优势互补，降低市场风险。但竞争者之间进行联合销售的安排，同时也有可能减少合作方之间的竞争，仍需注意可能引发的反垄断风险。
具有反垄断风险的联合销售安排可能表现为多家企业之间共同达成的协议或协同行为，也可能表现为企业之间设立合营企业，由合营企业负责其销售业务等。通常，通过设立合营企业进行联合销售前，交易可能会需要进行经营者集中审查，执法机关在审查中也会考虑相关的联合销售安排是否产生排除、限制竞争影响。而直接达成联合销售的协议或协同行为，则可能引起执法机关关注的风险更高。特别是，如果经营者在联合销售安排中统一销售价格，划分销售渠道、区域和客户，限制竞争对手在联合销售安排外的独立销售和经营，则更容易引起执法机关对其是否构成卡特尔的顾虑。此外，在联合销售安排中，经营者可能会对销售产品、策略等信息进行沟通。如果涉及价格、客户、成本、销售策略等竞争敏感信息，在信息交换前，也需谨慎评估敏感信息的沟通是否会被认定为横向卡特尔，是否需要采取防火墙等相关的风险控制措施。
前车之鉴 — 案例参考
河南濮阳工程质量检测案是一个通过联合销售达成横向垄断协议的案例 [2] 。在该案中，三家工程检测服务公司签订了战略合作协议，并根据协议，共同设立一个对外服务大厅，集中开展监测服务，包括统一收费并对收费统一分配、统一经营且不再单独对外开展任何形式的监测服务、统一管理制度和流程等。该联合销售的行为最终被认定为《反垄断法》禁止的分割销售市场的横向垄断协议。
经销管理中的排他地域和客户限制
《反垄断法》下没有明确禁止经销管理中的地域和客户限制，而中国执法机关目前也尚未单独就地域限制或客户限制的行为进行查处。但2016年公布的《关于汽车业的反垄断指南（公开征求意见稿）》，首次对如何评估地域和客户限制可能产生的反竞争效果提供了指引。其中，将经销商的销售划分为“主动销售”和“被动销售” [3] ，对于不具有显著市场力量的经营者，为他人保留的客户或专有地域，限制其他经销商向该等客户和地域进行主动销售，可以寻求个案豁免，但不得限制经销商的被动销售行为。在2019年公布的《上海市经营者反垄断合规指引》中，将限制经销商实施被动销售和交叉供货的地域限制和客户限制，明确列为存在反垄断法风险的非价格纵向限制；《浙江省企业竞争合规指引》中也提到，对于控制经销商销售渠道特别是划分经销商销售区域的行为应保持高度警惕。
为提高经销网络的效率，减少运营成本，我们注意到，实践中，不少企业会对经销网络进行区域化、网格化管控，根据区域和客户类型划分经销商的授权范围，并严格管控各授权范围内的销售，严禁进行跨区域和跨客户的销售，对“漏单”、跨区、跨渠道的经销商可能采取口头或书面通知、没收保证金、扣减或取消返利、甚至取消合作等多种方式进行警告或处罚。随着各级合规指引的颁布以及未来《关于汽车业的反垄断指南》的公布 [4]，对于地域限制和客户限制的经销管理模式，特别是对于被动销售的限制，可能成为执法机关予以关注的重点之一。
前车之鉴 — 案例参考
我国目前尚未出现单独处罚地域或客户等限制的相关案例，此前仅在查处白酒、家电、医疗器械等生产商进行转售价格限制的案件[5] 中，将地域限制和渠道限制认定为加强转售价格维持的一种手段，并接受取消地域和渠道限制作为整改的措施之一。但在其他司法辖区，特别是欧盟，在致力于推动构建欧盟地区单一市场的背景下，不乏单独对地域限制、线上渠道限制等进行调查的案例。
2019年，在对某著名体育品牌进行长达两年的调查后，欧委会认定其禁止授权零售商主动和被动的跨境销售巴塞罗那俱乐部、曼联、尤文图斯等俱乐部的产品以及一些国家足协的产品等行为，剥夺了其他国家的球迷购买商品的机会，导致消费者选择更少，商品价格更高，构成了反垄断法所禁止的垄断协议[6] 。
排他购买（供应）
排他购买是指经营者要求或诱导交易相对方主要或仅向其采购产品或服务的安排，排他供应是指经营者要求或诱导交易相对方仅向其供应相关的产品或服务的安排。排他购买（供应）安排作为一种常见的商业安排，具有减少“搭便车”问题，解决涉及重大专有技术转让时需要的“套牢问题”等促进竞争的效果[7] 。但同时，该等安排也会限制交易相对人的选择权，限制其向其他竞争对手采购或供应，进而可能引发反垄断法方面的风险。
排他购买或供应安排，既可能通过直接强制要求的方式实现，也可能通过设定一定的强制性采购或供应指标，或设置达标后诱导性的返利或折扣等方式实现。对于设置强制性或诱导性采购或供应指标的安排，则需要考虑所设定指标对于交易相对人的影响，是否实际上会形成主要或全部产品排他购买或供应的效果。通常，根据实施方在相关市场上市场力量的不同，排他购买或供应安排持续的时间，及排他安排覆盖的产品和市场范围，排他购买或供应安排对市场竞争的影响也有所差异。一般来说，施加排他要求的一方市场份额越高，排他期限越长，排他要求涉及的产品和服务范围越广，则引发反垄断执法机关的关注的风险越高。
前车之鉴 — 案例参考
江苏某自来水公司滥用市场支配地位案是我国执法机关查处的关于排他购买安排的典型案例之一。在该案中，涉案自来水公司作为所在区域唯一一家供水公司，将自来水用水申请和自来水安装工程申请合并设置，通过协议、服务流程设置等方式强制或变相强制房地产企业只与其签订自来水工程安装合同，被认定为构成《反垄断法》禁止的通过限定交易相对人滥用市场支配地位的行为[8] 。
目前受到很多关注的电商平台“二选一”等商业行为也可以是排他安排的形式之一。例如，近年，多家外卖平台展开补贴大战，部分商户因为入驻某新上线的外卖平台，而遭到其他外卖平台的强制下线 [9] 。这种强制下线本质上也是一种“二选一”的排他安排。据报道，近来国家市场监管总局也提高了对此类安排的关注[10] ，建议企业对类似行为如何认定持续跟踪。
最惠国待遇条款
最惠国待遇条款（“MFN条款”），即Most Favored Nation Treatment，最早是国际贸易下的概念，指东道国在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予外国投资者不低于现时或未来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。在商业合同中，最惠国待遇条款一般是指经营者要求供应方（或者供应方向对方承诺其）提供的交易价格、折扣、返利等交易条件现在后未来均不劣于其向任何一方提供的交易条件，又称为“平价协议”（Parity Agreement）。
除了在很多传统行业的商业合同中常见之外，随着近年来互联网等新兴行业特别是平台经济的发展，MFN条款在平台中的应用也越来越广泛。例如在在线旅游行业中，在线旅游平台常常会要求其平台入驻的酒店提供的价格、房型等交易条件不得劣于其在其他平台提供的条件。通常，MFN条款在一定程度上具有降低交易成本、防止搭便车等促进竞争的效果，而并不是必然会产生严重的反竞争效果。
但值得注意的是，由于供应方向经营者和第三方报价均会受到MFN条款的限制，因此，该条款可能会限制供应方的定价自由，也可能限制交易相对方向第三方提供更优惠的交易条件，并进而提高了市场上第三方进入相关市场有效参与竞争的门槛。此外，如果MFN条款在某一行业内普遍适用，还可能间接导致市场上价格等交易条件的统一，形成“轴幅型”卡特尔。当经营者具有一定市场力量，乃至具有市场支配地位时，相关的排除、限制竞争的效果则会更为明显。因此，近年来，全球各地竞争主管机关均对于MFN条款是否会引发反竞争效果的问题也愈加关注。
前车之鉴 — 案例参考
在中国，在2019年查处的某化工品牌滥用市场支配地位案中，中国执法机关也对MFN条款配合最低采购量要求、“照议不付”等条款可能产生的反竞争效果进行了考量，认为MFN条款与其它条款叠加，产生了排除第三方供应商进入市场的效果[11] 。欧美和澳大利亚等多个司法辖区的执法机关，也曾对于一些在线旅游代理平台（OTA）和电商平台在其商业模式中的MFN条款展开了调查。
在欧盟委员会对某知名电商平台调查的案件中，针对该公司要求电子书供应商提供一系列的最惠国待遇，包括非价格相关的最惠国待遇（如同等商业模式、同等的发行地区、发行日期、主题、内容、使用规则等），和价格相关的最惠国待遇（包括代理协议中的零售价、促销安排等），欧盟委员会提出了一系列竞争方面的顾虑，如可能减损电子书供应商开发和支持新商业模式、寻求差异化的内容、主题、发行日期的积极性，阻碍电子书供应商之间的创新，减少竞争者或潜在竞争者进入市场的可能性等。最终，该案以该电商平台主动承诺删除相关的最惠国待遇条款而结案 [12] 。
[1] 浙江省市于2019年7月9日颁布《浙江省企业竞争合规指引》，上海市于2019年12月26日颁布《上海市经营者反垄断合规指引》。
[2] 参见豫工商处字〔2018〕第2 – 4号。
[3] 被动销售，是指经销商未主动营销，但应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务。电商销售模式通常被认定为是一种被动销售。
[4] 国家市场监督管理总局反垄断局局长吴振国在《致力公平竞争 服务改革发展——2019年反垄断工作综述》中提到，“国务院反垄断委员会印发《关于汽车业的反垄断指南》等4部指南，……”。（参见 http://www.cicn.com.cn/zggsb/2020-02/20/cms123961article.shtml）
[5] 参见http://static.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/2013-02-22/600519_20130223_1.pdf；http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?orgId=gssz0000858&announcementId=62145581&announcementTime=2013-02-23#；及http://www.gov.cn/xinwen/2016-12/07/content_5144578.htm。
[6] 参见Case AT.40436 — Ancillary sports merchandise。
[7] 参见《分销行为的反垄断规制》，苏华。
[8] 参见苏市监案〔2019〕00027号。
[9] 参见http://www.xinhuanet.com/tech/2018-04/12/c_1122669820.htm。
[10] 参见https://finance.sina.com.cn/chanjing/2019-11-07/doc-iicezzrr7880467.shtml。
[11] 参见沪市监案处字〔2019〕第000201710047号。
[12] 参见Case AT.40153 — E-Book MFNS and related matters。
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刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
刘成律师是金杜律师事务所公司业务组的合伙人，他的主要执业领域为反垄断和竞争法、公司投资和并购。刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。
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