“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 技术管理篇

前言

2020年，《反垄断法》生效即将进入第十二个年头。2019年底，浙江、上海两地颁布反垄断合规方面的具体指引[1]，国家市场监督管理总局亦就《经营者反垄断合规指南》公开征求意见，除价格固定、市场划分、转售价格限制等传统的核心违法行为外，还列举和示例了诸如联合销售、排他安排等应予以警惕的商业安排。伴随着中国反垄断执法的“常态化”，执法机关也越来越多地关注核心违法行为外的一些商业安排，考察其是否会产生排除、限制竞争的影响。

在本系列文章中，我们分别梳理了经营者在生产和售后环节、销售管理和技术管理环节常见的，并且在特定场景下可能会产生排除、限制竞争效果，并引发执法机关关注的商业安排。提示企业在日常经营的类似场景中，警惕和关注这些可能被忽视的反垄断风险，加强合规管理。

在前文中，我们已经分别介绍了在生产和售后环节以及销售管理环节中容易忽视的反垄断风险（见《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 生产和售后篇》和《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 销售管理篇》），在本文我们将侧重技术管理环节进行梳理和介绍。

需要说明的是，2017年国务院反垄断委员会发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》中，特别针对交叉许可、独占性回授、不质疑条款、标准制定等典型的滥用知识产权的反垄断行为进行了阐释。在本文中我们并未包含这些典型行为，而是选择了一些相对更容易被忽视的行为进行提示和介绍。

1

联合研发

由于技术研发的专业性和复杂性，经营者通常在研发阶段需要较长的时间和高额的投入。为提高研发效率，实现优势互补，经营者之间也时常进行合作，分摊研发成本和风险，共享研发收益。在实践中，联合研发可能通过研发相关的商业化合作协议实现，也可能通过共同设立联合研发的合资企业实现。

考虑到联合研发可能带来的效率，执法机关通常认可其具有较为明显的促进竞争的效果，但如果联合研发的安排中，突破合作研发本身，而涉及进一步对研发成果相关的限制，则需要审慎评估是否会产生排除、限制竞争的效果。除通过联合研发达成固定价格、限制产量、市场划分等传统的核心违法行为外，在联合研发安排中，一些涉及知识产权相关的限制（如后续开发改进限制、排他性回授要求、知识产权归属分配等），也可能引发执法机关的关注[2]。此外，在评估联合研发安排的竞争影响时，经营者在现有的相关产品或技术市场中的力量，拟研发的产品或技术对现有产品或技术的可替代程度等也是执法机关关注的重要因素。如果参与联合研发的经营者市场份额较高，其本身研发能力很强，那么其被执法机关关注的风险则更高。

前车之鉴 — 案例参考

目前在中国执法机关公开的案例中，仅在部分经营者集中审查案件里，考虑了集中双方在交易后在研发能力方面的集中是否会产生排除、限制竞争效果，尚没有单独对联合研发安排进行执法或处罚的情况。在其他司法辖区，就单独的联合研发协议进行执法的案例并不多见[3]。欧盟和美国等司法辖区对于经营者市场份额不高的联合研发安排，可能会考虑到联合研发对新技术研发改进的促进作用，会对联合研发安排进行豁免，或不会认定其具有明确的排除或限制竞争效果。但对于经营者市场份额较高，研发产品对市场影响较大的安排，仍然会予以关注和审查。例如，2011年，欧盟委员会曾对两家化工企业关于研发车用空调系统中的新型制冷剂的联合研发和生产安排展开了反垄断调查[4]，并最终于2014年10月否决了该联合研发的安排[5]。R-1234yf（一种新型制冷剂）被选定是未来车用空调制冷剂的替代产品，并且是唯一可以商业化并满足欧盟2006年新颁布的车用空调标准的制冷剂。而参与联合研发的两家化工企业是市场上仅有的向汽车生产商供应R-1234yf的供应商。欧委会在审查后认为，该联合研发安排会限制可向市场供应的新型制冷剂的数量，并限制相关的技术研发，从而产生限制竞争的效果[6]。

在一些经营者集中审查的案件中，执法机关也会考虑到集中方在研发能力方面的集中会对市场产生的影响。在以往案例中，对于涉及新技术研发的交易，例如无人驾驶接驳车研发市场、纯电动乘用车研发市场等，中国执法机关可能会要求将新技术研发市场作为单独的相关市场予以考察。而在中国附加限制性条件批准两家硬盘生产商之间的收购交易的案件中，考虑到创新能力对硬盘市场的重大影响，商务部就批准该交易特别设置了要求集中完成后，两家公司应各自维持相互独立的研发机构的限制性条件。双方可在硬盘产品研发方面进行合作，以提高双方的生产效率和竞争力，但不得以此沟通竞争性信息、损害两公司的独立性、排除或限制两公司之间的竞争[7]。而后在2015年，考虑到新产品固态硬盘对传统产品的竞争约束，特别是固态硬盘企业不断加大研发力度，扩大市场份额，商务部决定解除了双方在研发方面保持独立的限制性条件[8]。

2

兼容性安排

针对复杂产品，不同层级、不同供应商的多种产品往往需要相互协调和配合，才能实现产品设计的功能和优良的表现，而供应商则需要通过向其他产品提供必要的技术信息、检测仪器、维修工具等兼容性安排，这一点在IT、汽车、医疗设备、机械等行业中格外的常见。兼容要求可能发生在平台与使用该平台的应用产品之间，或是主体设备与相应配件之间，也可能发生在承载于同一平台但需要相互对接的不同产品之间。

在实践中，掌握关键兼容端口或信息的供应商或平台可能存在不提供兼容的情况，包括但不限于不开放端口、停止相关服务；未提供兼容所必要的技术信息；未提供或限制其他供应商提供必要的测试仪器或维修工具等。此外，如果供应商或平台虽然提供兼容，但附加较为严格的条件（或较长时间的等待期），也可能使其他竞争者难以承受从而事实上无法获得兼容，因而无法参与竞争或进入市场。当供应商市场份额较高，特别是达到市场支配地位时，前述类似行为可能引发反垄断方面的风险。

前车之鉴 — 案例参考

在中国，此前互联网领域里引发关注的滥用市场支配地位案件[9]即涉及兼容性的安排。该案中被告一方认为原告推出的针对被告即时聊天产品的安全软件是一种非法外挂，因此采取了一系列限制措施。但原告认为，被告针对原告软件采取的一系列限制性措施，包括（1）如用户使用原告产品，则被告即时聊天软件会强制停止服务；（2）拒绝向安装原告产品的用户提供相关的软件服务；（3）采取技术手段，阻止安装了原告产品的用户访问被告运营的相关网页等，人为造成了原、被告双方产品的不兼容，构成了反垄断法下的滥用市场支配地位。尽管最高人民法院最终认为该案的证据不足以证明被告具有支配地位，同时这些不兼容行为最后并未导致排除或限制竞争的明显效果，但这场长达7年的反垄断诉讼使得兼容相关安排问题得到了广泛而深入的关注。除诉讼案件外，据报道，应第三方举报，中国反垄断执法机关也曾对一些大型科技公司的技术兼容性问题进行了反垄断调查或问询。

此外，在经营者集中审查中，对于保障兼容性尤为重要的行业，如交易方市场份额很高，可能对市场竞争产生影响，执法机关在附条件批准交易时，也可能会特别提出保障兼容性的要求。例如，在进行经营者集中审查中，中国审查机关附加限制性条件批准某涉及光纤通道交换机、以太网交换机、及光纤通道适配器等产品的股权收购项目的案件中，审查机关要求收购方保持自有光纤通道交换机与第三方光纤通道适配器之间的互操作性不低于与自有光纤通道适配器之间的互操作性水平，不歧视第三方光纤通道适配器[10]，也体现了中国审查机关对兼容性问题的关注。

在2016年的《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》中也规定了在品牌汽车售后市场具有支配地位的汽车供应商无正当理由，不得限制经销商和维修商获取维修技术信息的权利和渠道，也不得限制测试仪器、维修工具或其他设备的供应商向经销商和维修商销售这些设备，进一步明确了执法机关在汽车售后领域对于兼容性的要求。

3

不当的专利侵权诉讼

专利侵权诉讼是企业维护自身合法专利权的重要救济手段。但是，在一些特定的情形下，专利侵权诉讼也有可能被认为是不当地使用，从而排除、限制相关市场中的竞争，或者延迟、阻断相关市场中新技术或新竞争者的进入，带来反垄断法上的风险。

具有反垄断风险的不当专利诉讼主要表现为在相关市场上具有一定市场力量，尤其是具有支配地位的企业通过专利诉讼阻碍了相关市场的竞争，或延迟新的市场进入。具体表现形式既包括在专利申请过程中违反诚实披露相关信息的法定义务，并以自始无效的专利作为根据提起专利侵权诉讼，也包括在没有合理根据的情形下提起专利侵权诉讼。

前车之鉴 — 案例参考

美国和欧盟均已建立起相关制度来规制不当的专利侵权诉讼，美国将其称为“虚假诉讼（sham litigation）”，欧盟将其称为“滥用诉讼（vexatious litigation）”，允许对不当的专利侵权诉讼提出反垄断法下的诉讼或反诉。2014年，美国联邦贸易委员会（“FTC”）起诉两家医药公司提起了无根据的专利侵权诉讼，阻碍了原研药厂商提供低成本的睾酮素凝胶AndroGel的替代药品。在该案中，FTC控告两家医药公司在明知原研药厂商并未侵犯其专利的情况下，依然提起侵权诉讼，另一方面却试图依据原研药厂商所使用的不同渗透促进剂申请新的专利。该案仍在审理中，于2019年进行了上诉庭审辩论，广受关注。

[1]浙江省市于2019年7月9日颁布《浙江省企业竞争合规指引》，上海市于2019年12月26日颁布《上海市经营者反垄断合规指引》。

[2]在国务院反垄断委员会2017年公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》中，特别提到，评估联合研发的竞争影响可以考虑其是否会影响经营者在联合研发完成后进行后续研发，在与联合研发无关的领域进行独立研发或与第三方合作研发，以及在联合研发无关领域新技术或新产品归属和行使等方面的因素。

[3]参见WIPO Survey on Intellectual Property, Joint Research and Development Activities and Competition (June 2015)。

[4]参见https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_11_1560。

[5]参见https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_14_1186。

[6]同上。

[7]参见商务部公告2012年第9号。

[8]参见商务部公告2015年第41号。

[9]参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决。

[10]参见商务部公告2017年第46号。

本文作者

刘成

合伙人

公司业务部

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刘成律师是金杜律师事务所公司业务组的合伙人，他的主要执业领域为反垄断和竞争法、公司投资和并购。刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师

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