看看热闹和门道——3.255亿反垄断罚单是怎么来的？

就在昨天（2020年4月14日），国家市场监督管理总局（“市监总局”）重罚了三家山东原料药经销企业的反垄断行为。

简单来说，市监总局调查认定，三家企业在2015-2017年期间，控制了注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场，取得在该市场上的市场支配地位。同时，三家企业（1）以不公平的高价向下游制剂生产企业销售商品；（2）强制要求制剂生产企业将生产出的葡萄糖酸钙注射液回售或按其指令销售，控制了葡萄糖酸钙注射液市场，造成葡萄糖酸钙注射液价格明显上涨，供应紧张。

由于违法事实和抗拒调查的情节严重，三家公司被分别处以2018年销售额10%、9%和7%的罚款，并没收违法所得，共计3.255亿罚没款[1]。这是市监总局自成立以来处罚力度最大的案件，同时也是我国反垄断执法历史上对原料药处罚最重的案件，并且首次按照法定最高上限（销售额10%）确定罚款额。

在大家纷纷注目本案中的最高罚款比例以及三家公司抗拒调查细节的同时，我们总结了本案中值得关注的要点，一起看看市监总局是怎样做出认定和处罚的。

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三家企业的市场支配地位是怎么认定的？

（a）控制关系的认定（构成单一主体）

在本案中有三家涉案企业（K公司、P公司和T公司）。在以往的案件中，对涉及多家企业构成市场支配地位的，市监总局曾采取“共同市场支配地位”的推定方法[2]。但在本案中，市监总局直接认定K公司控制另两家公司，实际上是将三家公司视为一个整体来认定市场支配地位。

市监总局认为，虽然三家企业在股权上没有关联关系，但K公司实际控制了P公司和T公司，三家公司具有统一、协调的经营意志，三家公司关系紧密，分工协作，密切配合，共同实施了垄断行为。在认定控制关系时，特别考虑了如下因素：

• 员工任职：P公司的部分员工，包括总经理、副总经理、以及财务部、业务部等部门负责人，实际在K公司任职。两公司存在人员混同。

• 业务受到控制：K公司控制P公司和T公司的业务，后两者的经营决策实际上由K公司做出。如，P公司和T公司听从K公司的安排，进行原料药和制剂产品的交易；而T公司的交易对象、交易价格、交易数量等均由K公司确定。

• 财务联系紧密：P公司的银行账户受到K公司控制，P公司按照K公司指令向客户支付款项；K公司向P公司人员发放提成；而T公司将利润大部分返还P公司。 

提示：虽然目前《反垄断法》中并没有明确“单一主体”的概念，但在反垄断合规中，经常会面临法律上独立的实体是否实际构成“单一主体”的问题，这可能涉及支配地位的认定、是否构成垄断协议等各方面。而“控制权”则是判断这一问题中的关键。本案进一步表明，股权上的关联并不是认定控制/关联关系的必要因素，调查机关更关注的是事实上的控制关系和市场行为。

（b）通过排他性采购获得销售市场上的支配地位

在认定三家公司在原料药销售市场上具有市场支配地位的过程中，市监总局特别分析了涉案企业控制原料药销售市场的过程：2018年以前，国内仅三家生产企业持有葡萄糖酸钙原料药批准文号和GMP证书，可以从事葡萄糖酸钙原料药的生产业务。涉案企业通过以下各类排他采购的安排，控制生产企业的原料供应，从而取得在销售市场上的支配地位：

• 与生产企业约定，由涉案企业包销注射用葡萄糖酸钙原料药。在垄断行为实施期间，某生产企业的产品基本全部销售给了涉案企业；

• 在某生产企业不同意包销的情况下，大量购买其生产的注射用葡萄糖酸钙原料药，致使有超过85%的销售量实际上销售给了涉案企业；

• 与某生产企业达成不对外销售的合作协议，限制其向其他注射用葡萄糖酸钙原料销售企业的产品供应。

虽然涉案企业仅是经销商，但其通过在原料药采购市场上的排他采购，控制了产品来源，从而使其在销售市场取得了市场支配地位（其在销售市场的份额在相关年度一直维持在87%以上）。这也导致下游制剂生产企业对涉案企业依赖程度较高（交易价格、数量等条件均由涉案企业确定），而其他经营者难以进入注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场。

提示：

(a) 对于产品经销环节，执法机关可能单独界定市场并考虑相关经销企业在产品“销售市场”的市场地位。

(b) 不论是通过包销、实际购买量或是限制对外销售的方式，都可能被认定为是排他采购的安排。排他采购可能引起执法机关的关注。

扩展阅读：想了解更多容易忽视的反垄断风险行为？请参见系列文章《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 销售管理篇》，《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 生产和售后篇》，《“小心草丛！”易忽视的反垄断风险行为 | 技术管理篇》。

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三家企业的滥用行为是怎么认定的？

（a）不公平的高价销售商品

市监总局认定，涉案企业在控制了注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场后，以不公平的高价对外销售注射用葡萄糖酸钙原料药，获得了高额的垄断利润。在分析销售价格构成“不公平的高价”的过程中，主要考虑的因素包括：

• 销售价格与成本相比：当事人销售价格提价9.5倍至27.3倍；

• 与历史价格相比：与2014年相比，注射用葡萄糖酸钙原料药的价格2017年上涨达19倍至54.6倍；

• 内部层层加价的方式销售：K公司和P公司采购原料药后，再转由T公司向制剂生产企业销售，通过在涉案企业之间内部流转过票的方式，层层提高销售价格。 

提示：可比较的价格主要考察争议的销售价格是否明显高于在相同或相似的市场条件下其他可比较商品或其他可比较地域的销售价格。成本和历史价格是执法机关在评估是否存在“不公平高价”时重点参考的对比基准[3]。

（b）对下游企业的特定约束构成附加不合理条件

市监总局认定，涉案企业在向下游制剂生产企业销售过程中，强制向下游制剂企业附加不合理的交易条件，具体包括：

• 要求下游企业将生产出的葡萄糖酸钙注射液回售给涉案企业；

• 要求下游企业作为涉案企业的代工厂，按照其指令销售葡萄糖酸钙注射液（包括销售对象和销售价格）。

提示：在特定情况下，对于下游企业销售中所进行的约束和限制，如强制要求回售、限定销售对象和销售价格、要求参与终端产品价格分成等[4]，也有可能违反反垄断法。

扩展阅读：想了解对过高定价、拒绝交易、限定交易、附加不合理条件等行为相关规定的更多解读？请参见《新规速递——《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》亮点解读（二）滥用市场支配地位篇》。

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为什么处罚比例这么高？

正如大家关注到的，本案中对三家公司的处罚非常严厉。其中，K公司由于在垄断行为中起主导作用，没收违法所得，并处2018年销售额10%的罚款[5]。

除了垄断行为本身的严重性之外，在执法过程中，涉案企业及相关个人的抗拒执法行为很显然是市监总局在确定最终处罚金额时的从重处罚考量因素。根据市监总局处罚决定披露的内容，涉案企业的抗拒执法行为包括暴力抢夺证据材料、强行隐匿和转移相关材料，拆除U盘、撕毁微信聊天记录，虚假陈述证据材料丢失，并对执法人员进行暴力阻挠造成部分执法人员受伤。根据《反垄断法》第42条规定，针对抗拒执法的情况，市监总局对涉案企业和相关个人也另行进行了处罚，开出了“顶格”的罚单，即对两家企业处以100万元的罚款，并对法定代表人和相关员工（共14人）按照其不配合和抗拒执法的程度分别开出了2-10万元的的罚单。

提示：面对反垄断调查时，配合调查的重要性不用再强调了吧！

扩展阅读：想了解在执法过程中更多的程序性规定和如何争取减免处罚？请参见《新规速递——《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》亮点解读（三）调查、处罚程序篇》。

[1]市场监管总局发布葡萄糖酸钙原料药垄断案行政处罚决定书（国市监处[2020] 8号），处罚决定书请见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314227.html ；

市场监管总局发布山东康惠医药有限公司、潍坊普云惠医药有限公司及相关人员拒绝、阻碍反垄断调查违法行为行政处罚决定书（国市监处[2019] 20号-35号），处罚决定书请见http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202004/t20200414_314229.html 。

[2]如扑尔敏原料药垄断案，参见市监总局对扑尔敏原料药供应企业滥用市场支配地位违法行为作出行政处罚决定（国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2018〕21号、22号）。

[3]该等“不公平高价”的认定方式，与国家发改委2017年《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》的规定相一致，并且在以往的多个案件中，如扑尔敏原料药垄断案、盐酸川芎嗪滥用市场支配地位案（湖北省物价局行政处罚决定书鄂价检处〔2015〕001号）、新赛科公司和汉德威公司原料药价格垄断行为案（国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2017] 1号、2号），得以运用。

[4]如在扑尔敏原料药垄断案中，湖南尔康医药经营有限公司和河南九势制药股份有限公司对下游客户提出“成药回购统一销售、成药涨价并提成”等条件，由于该等条件下游客户无法接受，上述行为被执法机关认定为构成拒绝供应扑尔敏原料药的行为。

[5]根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第三十七条规定，“ 经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续时间等因素。”

本文作者

刘成

合伙人

公司业务部

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刘成律师是金杜律师事务所公司业务组的合伙人，他的主要执业领域为反垄断和竞争法、公司投资和并购。刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。

李雨濛

主办律师

公司业务部

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