新规速读 | 汽车业反垄断指南合规重点解读
前言
2020年2月20日，国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）局长吴振国在《致力公平竞争 服务改革发展——2019年反垄断工作综述》中提及，国务院反垄断委员会已印发《关于汽车业的反垄断指南》等四部指南，以阐释反垄断执法思路，增强反垄断法律制度的可操作性和可预期性，为市场主体建立公开透明的制度规则。
近期，我们注意到在反垄断局编制的《2019年反垄断规制和指南汇编》中，收录了该四部反垄断指南（即《关于汽车业的反垄断指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》和《垄断案件经营者承诺指南》）[1]，并以这一形式正式对外公布了四部指南。
在本文中，我们将为大家梳理《关于汽车业的反垄断指南》（“《汽车业指南》”）中核心的汽车产业市场界定问题、经销管理中的纵向垄断协议和售后市场中的滥用市场支配地位问题，并会在随后的系列文章中，分别对其他三部指南中的重点问题进行介绍。
一、相关市场界定
在《汽车业指南》中，就相关市场界定在不同类型垄断案件评估中的作用和评估思路进行了特别说明，并且首次专门对汽车产业相关的地域市场界定提供了指引。根据《汽车业指南》的规定：
>> 汽车经销由批发和零售两个环节构成，批发由汽车供应商面向经销商，零售由经销商面向最终用户。根据个案具体情形，可能需要将汽车批发和零售分别界定为细分的相关市场；
>> 汽车售后市场可以进一步细分为售后配件经销市场和售后维修保养市场；
>> 就汽车业涉及的相关地域市场界定：
乘用车制造市场可以界定为国别市场；
乘用车批发市场可以界定为国别市场；
乘用车零售市场可以界定为省级或地区性市场。
与2016年3月国家发改委牵头起草和发布的征求意见稿（“征求意见稿”）相比，《汽车业指南》新增了关于汽车业相关地域市场界定方式的说明。虽然在相关市场界定部分删除了关于汽车品牌对界定汽车售后市场的影响的分析，但我们注意到，在关于滥用市场支配地位章节的规定中，仍然保留了在个案中界定汽车售后市场时，汽车品牌是需要考虑的一个重要因素的观点。因此，反垄断局在考察涉及售后市场的垄断行为时，仍然可能将相关售后市场界定为单一品牌市场。
《汽车业指南》特别指出，在评估横向和纵向垄断协议时，实务中通常没有必要明确界定相关市场，但对于滥用市场支配地位案件，相关市场界定通常是认定滥用支配地位行为的第一步。但是，如果经营者希望根据《反垄断法》第十五条主张豁免时，其需要证明协议未严重限制相关市场的竞争，因此相关市场界定又成为经营者证明其协议符合法定豁免的必要步骤。
合规提示：总体而言，《汽车业指南》正式稿中关于汽车相关市场的界定方法与过往反垄断局的执法实践基本一致。值得注意的是，从执法机关角度来说，其认定和评估垄断协议时，并不需要就相关市场进行明确的界定；但另一方面，如果经营者希望证明其协议符合法定豁免，就需要首先对其协议所影响的相关市场予以界定。在这一点上，执法机关和经营者所面临的相关市场界定的责任并不是必然对等的。
此外，在实践中，反垄断局在考察涉及售后市场的垄断行为或审查经营者集中申报时，仍然可能将相关售后市场界定为单一品牌市场。因此，汽车企业需要格外关注其在售后市场的经营行为。
二、纵向垄断协议
在《汽车业指南》正式稿中，再次明确了对于纵向垄断协议采用“禁止+豁免”的执法思路。《汽车业指南》提出对于符合特定情形的转售价格限制行为，可以适用个案豁免；同时，对于不具有显著市场力量的经营者，从事特定的地域限制和客户限制行为，可以适用推定豁免。
a) 关于纵向转售价格维持的个案豁免
考虑到汽车行业的特殊业态，针对转售价格维持，《汽车业指南》中特别列举了四种可以依据《反垄断法》第十五条主张个案豁免的情形，分别为：
新能源汽车的短期转售价格限制：即汽车供应商发出第一张批售发票之日起9个月内，但可以根据新能源汽车产业和技术发展对豁免期进行调整；
对仅承担中间商角色的经销商销售进行转售价格限制；
对政府采购中对于仅承担“中间商”角色的经销商，就特定经销商就政府报价价格达成一致；
电商销售中，汽车供应商通过电商平台在一定时期以统一价格销售汽车，与不特定用户达成交易，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。
与征求意见稿相比，《汽车业指南》主要增加了可以根据新能源汽车产业和技术发展进行调整新能源车供应商进行短期转售价格限制豁免期的规定，保留了一定的灵活性。
合规提示：引入对中间商进行转售价格限制的个案豁免，从体现了执法机关对于汽车行业特殊业态的切实考虑，同时也体现了其对于纵向限制行为进行个案分析，更多关注行为效果的执法原则。
然而，正式稿中对于“中间商”的认定仍未提供进一步具体的指导，目前在执法案例中也没有公开对中间商进行转售价格限制予以豁免的先例。承担中间商角色的经销商通常会承担一定的存货与财务风险，并且在发生转售时，汽车供应商的批发销售环节已经完成，汽车的所有权已经从汽车供应商转移至经销商，因此与欧美法下“真实代理”的概念不同。而中间商由于仅承担有限的经销职责和承担有限的风险，与传统的经销商亦不相同。因此，实践中，中间商概念的内涵和外延，特别是与传统经销商的区别仍有待于进一步的澄清。企业拟对类似中间商角色的经销商进行转售价格限制前，需要审慎评估该经销商在交易中具体的功能和角色，以判断其是否属于可适用个案豁免的中间商。我们也会对反垄断局对价格转售维持行为适用个案豁免的情况进行进一步追踪。
b) 关于地域限制和客户限制的推定豁免
i. 安全港规则
《汽车业指南》总体认可不具有显著市场力量的经营者实施纵向地域限制和客户限制，通常可以提高服务质量、增进经销效率，一般不会产生严重限制市场竞争的效果，可以适用推定豁免。相较征求意见稿，在《汽车业指南》中，进一步明确了可以适用“安全港”规则的门槛，将征求意见稿中“25%—30%以下”的标准修改为“30%以下”市场份额，增加了适用“安全港”规则的确定性。
ii. 可适用推定豁免的纵向限制
根据《汽车业指南》，不具有显著市场力量的经营者实施的纵向限制可适用推定豁免的情形包括：
约定经销商仅在其营业场所进行经销活动，但不限制该经销商的被动销售，也不限制授权经销商之间交叉供货[2]；
限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售；
限制批发商直接向最终用户进行销售；
为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品，限制经销商向该类客户销售配件。
iii. 无法适用推定豁免的情形
同时，《汽车业指南》也明确指出，部分地域限制和客户限制通常具有限制竞争、导致高价并减少消费者选择的反竞争效果，不能适用推定豁免，具体包括：
限制经销商的被动销售；
限制经销商之间交叉供货；和
限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
值得注意的是，相较于征求意见稿，《汽车业指南》中保留了征求意见稿中关于“限制经销商之间交叉供货”的分析，即并未对授权经销商和非授权经销商之间的供货进行特别区分，而统一认为限制经销商之间的交叉供货通常会产生反竞争效果。此外，我们注意到，在《汽车业指南》中，在纵向垄断协议部分删除了征求意见稿中关于汽车制造商不应限制配件、修理工具、检测仪器或其他设备供应商向经销商、维修商或最终用户销售有关配件、修理工具、检测仪器或其他设备的规定，但在滥用市场支配地位的章节中仍然保留了对该等行为的分析，应表示此类限制销售配件、修理工具等行为将主要在售后市场的滥用行为中予以规制。
合规提示：在《汽车业指南》生效前，反垄断执法机关从未进行过对经营者纵向非价格垄断协议进行公开处罚的先例。在征求意见稿中，首次引入了“主动销售”和“被动销售”的概念，并就被动销售的限制行为予以规制，并将电商销售作为一种被动销售，这一执法思路与欧盟《纵向协议集体豁免条例》的做法基本一致。
我们理解，在企业进行经销商管理的实践中，直接区分某跨区域销售的经销商属于主动销售还是被动销售存在一定难度，这也进一步要求企业对经销商进行区域或客户管理时，需要更为密切的追踪违规行为类型，确认跨区或跨客户销售的性质，并加强企业在经销区域管理方面的反垄断合规工作。
此外，我们注意到，在《上海市经营者反垄断合规指引》和《浙江省企业竞争合规指引》中，对于限制跨区域/客户被动销售和交叉供货可能具有排除、限制竞争效果也进行了提示。可见，虽然《汽车业指南》主要为汽车行业的经营行为提供合规指引，但其中的某些原则（例如限制被动销售和交叉供货）仍然可能广泛适用于其它行业。
c) 通过质量担保条款限制提供售后服务或配件流通
《汽车业指南》中认可，如果汽车供应商与经销商、维修商达成协议，通过质量担保条款对售后服务和售后配件流通施加不合理限制，会排斥独立的维修商参与售后市场的竞争，减少配件的供应，并最终提高汽车售后保养服务的价格。《汽车业指南》中关于涉及质量担保条款，设置不合理的纵向限制情形，与征求意见稿的规定基本一致，包括：
汽车供应商以汽车最终用户将不在质量担保范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成，作为汽车供应商履行质量担保责任的条件；
对不在质量担保范围的配件，汽车供应商要求汽车经销商、汽车维修商使用原厂配件作为其履行质量担保责任的条件；
汽车供应商没有正当理由，限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。
合规提示：从《汽车业指南》的行文来看，前文所述的“安全港”的规则似乎并不必然适用于通过质量担保条款限制售后服务或配件流通的行为。我们理解，这部分的规定主要是为了保障售后市场维修保养服务的供应，特别是独立维修商能够有效参与竞争，以及平行进口车辆可以同等地获得售后维修保养服务，而与经营者是否具有显著市场地位并不必然相关。因此，汽车供应商在希望通过质量担保条款设置一定的门槛排除独立维修商、限制配件供应和限制平行进口车辆的售后服务时，需要谨慎评估相关限制可能产生的反竞争效果，以确认是否可能构成具有排除、限制竞争效果的纵向垄断协议。
d) 关于限制经销商和维修商其他纵向限制
除上述外，《汽车业指南》中还列举了其他可能限制经销商和维修商销售和服务能力的纵向限制，主要针对通过相关纵向限制对经销商或维修商产生排他性的义务，其中包括：
强制搭售未订购的汽车、售后配件、精品、耗材、维修工具、检测仪器等；
强制经销商或维修商接受不合理的汽车或售后配件销售目标、库存品质和种类；
强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的广告、车展等宣传推广费用，或强制限定经销商自担费用开展广告宣传的特定方式和特定媒体；
强制要求经销商和维修商只能使用特定有偿设计单位或建筑单位的服务，或限定强制要求经销商和维修商所需建筑材料、通用设备、信息管理系统和办公设施等只能使用特定品牌、供应商和供应渠道；
汽车供应商限制经销商经营其他供应商的商品；
汽车供应商因经销商或维修商从事促进竞争的行为而拒绝供货或提前解除经销协议。
相较于征求意见稿，《汽车业指南》中新增了关于汽车供应商限制经销商经营竞争产品的条款，并进一步明确了将汽车供应商因经销商或维修商从事促进竞争的行为而拒绝供货或提前解除经销协议，视为一项可能被认定为《反垄断法》所规制的纵向协议。
合规提示：《汽车业指南》明确了汽车供应商通过搭售，附加不合理销售目标、库存品种和数量等限制行为，形成经销商或维修商等的排他性义务，也可能构成违反《反垄断法》第14(3)条的纵向垄断协议。因此，未来，即使汽车生产商不具有市场支配地位，也需要审慎考虑和评估，相关的搭售、销售目标设定、采购数量限制等，是否会形成经销商实质上具有排他性购买的义务，从而限制了市场竞争。
另一方面，在正式稿中新增的关于汽车供应商限制经销商经营其他供应商的商品可能构成纵向垄断协议的规定，我们理解，该规定与《汽车销售管理办法》第24条规定一致，打破了过去在《汽车品牌销售管理实施办法》下，经销商单一品牌经营模式。
此外，关于该部分纵向限制，我们理解“安全港”规则也并不必然适用。因此，未来在汽车供应商和经销商的经销协议中，设置上述构成排他性义务，或经销商经营其他汽车供应商商品的限制性安排前，需结合各方的市场力量和市场结构，相关限制的内容和范围，事先评估相关纵向限制是否可能提高汽车经销和维修渠道的价格，从而导致消费者利益受损。
三、滥用市场支配地位行为的规制
《汽车业指南》认为，新车销售市场竞争较为激烈，汽车生产商较难取得支配行地位。但考虑到汽车品牌在汽车售后市场可能存在锁定效应和兼容性问题，根据个案分析情况，汽车品牌是界定汽车售后市场的一个重要相关因素，从而可能导致汽车供应商在汽车售后市场上形成支配地位。
因此，《汽车业指南》在滥用市场支配地位方面的规定主要集中在汽车售后市场方面，包括售后配件的生产、供应和流通、以及相关维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性。总体而言，与征求意见稿相比，《汽车业指南》主要在维修信息的可获得性方面进行了进一步的扩展和说明。具体而言，可能被认定为滥用市场支配地位的行为包括：
限制双标件的生产：除根据代工协议约定外，在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由，限制为初装汽车配套的配件制造商生产双标件；
限制经销商和维修商外采售后配件：在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商限制经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件（包括平行进口配件）；
限制配件供应商、经销商和维修商外销售后配件：包括通过要求配件全部“返厂”、限制经销商、维修商和二者之间交叉供货、限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件；
限制维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性：包括限制维修商的获得渠道和权利、限制相关信息、仪器、工具或设备的供应商向经销商或维修商销售，以及设置过高价格，实质上制约汽车维修商获得有关技术信息。
合规提示：除《汽车业指南》外，2016年1月1日由交通部等八部委颁布的《汽车维修技术信息公开实施管理办法》也对汽车售后市场维修技术信息的可获得性提出了要求，例如要求汽车供应商应以可用的信息形式、便利的信息途径、合理的信息价格，向所有维修商及消费者无差别、无歧视、无延迟地公开所销售汽车车型的维修技术信息。
汽车售后市场也一直是反垄断执法重点关注的领域。考虑到汽车品牌对售后市场的锁定效应，汽车生产商有较高可能在相关品牌汽车售后市场上被认定为具有支配地位。《汽车业指南》针对汽车售后市场在对售后配件、维修信息、测试工具、仪器等方面做出的常见限制提出了较为全面和详细的规定。未来，汽车供应商在售后市场作出相关的限制前需更为谨慎地评估其是否可能被认定为具有市场支配地位，以及相关限制是否可能被认定为滥用市场支配地位。
四、其它
除前文所述的重点行为之外，《汽车业指南》还指出汽车行业的横向垄断协议和经营者集中行为与其它行业此类行为的竞争分析并无显著差别。此外，《汽车业指南》还列举了汽车行业比较典型的行政性垄断，主要涉及影响汽车（包括二手车）自由流通的行为。
五、结论和建议
《汽车业指南》是第一部针对汽车行业的经营模式颁布的行业性反垄断指南。
自2012年，中国汽车流通协会开始对汽车业反垄断问题进行行业调研以来，汽车业的反垄断问题引发了多部门的关注。自2014年8月至今，反垄断执法机关（包括原国家发改委反垄断局和现国家市场监督管理总局）已经对多家汽车生产商和零部件生产商开出了累计超过20亿元的罚单。
截止目前，汽车行业的反垄断执法案件仍然以卡特尔和转售价格维持为主。随着《汽车业指南》的公布，我们预计，未来非价格垄断行为以及售后领域的安排可能成为新的关注重点，反垄断执法机关仍然会保持对汽车行业的高度关注，汽车企业亟需重新审视从《汽车业指南》正式稿的角度是否需要进一步完善企业在生产、销售、售后等各方面的反垄断合规安排。
脚注：
[1] 参见《2019年反垄断规章和指南汇编》，国家市场监督管理总局反垄断局著，中国工商出版社，2020年6月第1版，其中显示四部指南于2019年1月4日印发。
[2] 相较于征求意见稿，在2019年1月的《汽车业指南》中，将“不应限制经销商之间交叉供货”修改为“不应限制授权经销商之间交叉供货”。
作者介绍
刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
业务领域：反垄断和竞争法、公司投资和并购。
刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。
洪露申
主办律师
公司业务部
毕芸
资深律师
公司业务部
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