新规速读 | 横向垄断协议宽大制度指南重点解读
前言
近期，国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）在其编制的《2019年反垄断规制和指南汇编》中，收录了《关于汽车业的反垄断指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》）[1]。在我们团队的系列文章中，已经为大家分别针对《关于汽车业的反垄断指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》和《垄断案件经营者承诺指南》进行了重点解读。
宽大制度是指对首先主动向反垄断执法机构“投案自首”并配合调查的经营者免予或减轻处罚的制度[2]。除在中国外，宽大制度是美国、欧盟、加拿大、德国、日本、韩国等世界上大多数司法辖区的通行做法。《反垄断法》第四十六条原则上确定了中国的宽大制度，规定经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。《禁止垄断协议暂行规定》和《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（“《宽大指南》”）进一步细化了宽大制度的适用规则。
2016年2月3日，根据国务院反垄断委员会的工作计划，国家发展改革委员会（“发改委”）起草并向社会公布了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（征求意见稿）（“征求意见稿”）。时隔三年后，宽大指南的正式出台为经营者申请宽大提供了更明确的实践指引。
在本文中，我们将针对《宽大指南》的重点变化为大家梳理适用宽大制度的核心实体和程序性问题。
一、
总体原则
《宽大指南》首先明确了设立宽大制度的目的和意义。鉴于横向垄断协议的达成和实施通常具有较高的隐蔽性，如果经营者可以主动向执法机关报告并提供重要证据，能够极大程度上提高执法效率，节约执法成本。
《宽大指南》进一步澄清执法机关在适用宽大制度时遵循给予经营者宽大的额度应当与经营者协助执法机构查处横向垄断协议案件的贡献程度相匹配。关于适用宽大制度实体性和程序性的一系列设置和安排，也均围绕这一原则设计和执行。
二、
适用宽大制度的实体性问题
1. 报告和重要证据的具体要求
适用宽大的两项重要前提条件为申请者应(1)主动报告，并(2)提供重要证据。在《禁止垄断协议暂行规定》的基础上，《宽大指南》进一步针对首个申请宽大的经营者和后续申请宽大经营者需要提供的报告和重要证据提出了具体的要求。具体而言：
案例回顾：在2015年国家工商行政管理机构（“工商总局”）授权江西省工商行政管理局查处的保险行业垄断协议案件中，针对部分涉案保险公司提出的免予处罚的申请，执法机关认定经营者在调查中，从未提供其要求提供证据范围之外的证据，不符合《反垄断法》第四十六条第二款规定的主动报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的情况。因此，经营者基于宽大制度提出的免除处罚请求，执法机关未予采纳[3]。
2. 其他全面配合调查义务
在此前发改委、工商总局关于宽大制度适用的规定，以及《禁止垄断协议暂行规定》中，均没有将经营者配合调查明确作为适用宽大的条件之一，仅在工商总局《关于禁止垄断协议行为的规定》中，笼统地将“配合调查的情况”作为减轻或免除处罚应当考虑和依据的情形之一[4]。《宽大指南》第十条首次详细阐述了经营者除主动报告和提供重要证据外，还应在后续调查中全面配合，即：
申请宽大后立即停止涉嫌违法行为，但执法机构为保证调查工作顺利进行而要求经营者继续实施上述行为的情况除外。经营者已经向境外执法机构申请宽大，并被要求继续实施上述行为的，应当向执法机构报告；
迅速、持续、全面、真诚地配合执法机构的调查工作；
妥善保存并提供证据和信息，不得隐匿、销毁、转移证据或者提供虚假材料、信息；
未经执法机构同意不得对外披露向执法机构申请宽大的情况；
不得有其他影响反垄断执法调查的行为。
提示：《宽大指南》第十条的规定对申请宽大的经营者全面配合调查提出了更为明确和严格的要求。经营者在提交宽大申请后，还需确保后续调查中全面、持续地配合执法机构的调查。
3. 阶梯式处罚减免
根据经营者申请宽大的顺序适用不同的处罚减免幅度，是宽大制度的核心机制之一，目的是鼓励经营者尽早申请宽大，同时也是处罚减免幅度与经营者贡献程度相匹配原则的体现。《宽大指南》在《禁止垄断协议暂行规定》的基础上，进一步对按照申请顺位进行阶梯式处罚减免进行了细化：
第一顺位的经营者，可以全部免除或不低于80%减轻罚款。在立案或启动调查前申请宽大并确定为第一顺位的经营者，将免除处罚；
第二顺位的经营者，可以按照30-50%的幅度减轻处罚；
第三顺位的经营者，可以按照20-30%的幅度减轻处罚；
一般情况下，同一案件最多给予三个经营者宽大；如果案件重大复杂、涉及经营者众多，并且申请宽大的经营者确实提供了不同的重要证据，执法机构可以考虑给予更多的经营者宽大，对于后续顺位经营者，可以按照不高于20%的幅度处罚。
案例回顾：在2014年发改委查处8家日本汽车零部件企业和4家轴承企业达成横向价格垄断协议的案件，曾对超过三家企业适用宽大制度[5]。具体情况如下：
在汽车零部件价格垄断案件中，对第一家申请宽大的企业免除处罚，对第二家申请宽大的企业，按照60%的幅度减轻罚款；对后续申请的六家企业，根据具体的情形，分别按照20%或40%的幅度减轻罚款[6]；
在轴承企业价格垄断案件中，对第一家申请宽大的企业免除处罚，对第二家申请宽大的企业，按照60%的幅度减轻罚款；对后续申请的两家企业，根据具体的情形，分别按照20%或40%的幅度减轻罚款[7]。
4. 关于没收非法所得处罚的减免
在《反垄断法》中，对于宽大制度是否适用罚款以外的处罚并未作出明确规定。在《禁止垄断协议暂行规定》中，仅对按照申请宽大顺位免除或减轻罚款作出了具体约定，也未提及关于没收违法所得的处罚是否可以适用宽大制度。在执法机构完成整合前，工商总局在其《关于禁止垄断协议行为的规定》中曾规定，宽大制度下减轻或免除处罚，主要是针对《反垄断法》第四十六条规定的罚款的减轻或免除[8]。《宽大指南》第十四条进一步明确执法机构在减免罚款的同时可以考虑参考本指南第十三条处理经营者的违法所得，为经营者主动申请宽大提供更大的激励机制。
三、
适用宽大制度的程序性问题
1. 适用范围
1）《宽大指南》仅适用于横向垄断协议
在《反垄断法》和《禁止垄断协议的暂行规定》中，均仅规定了垄断协议案件可以适用宽大制度，条文上并未明确排除纵向垄断协议案件适用宽大制度，但《宽大指南》第三条澄清了该指南仅适用于横向垄断协议案件。
我们倾向于认为，《宽大指南》仅适用于横向垄断协议一定程度上体现了执法机关的态度，即宽大制度通常不适用于纵向垄断协议。这也与设立宽大制度的初衷一致，即便于发现隐蔽性较高的横向垄断协议，提高执法效率。而相对于横向垄断协议，纵向垄断协议更易于发现。
案例回顾：在下述纵向垄断协议案件中也曾适用宽大制度：
2013年，发改委对9家奶粉企业进行转售价格维持进行查处中，其中三家奶粉企业因“主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改”而免受处罚[9]；
2014年，发改委对部分眼镜镜片生产企业进行转售价格维持的查处中，其中两家涉案企业因主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况，提供重要证据，并积极主动整改的，而被依法免除处罚[10]。
但除上述两个案件外，在公开披露的垄断协议执法案例中，其他适用宽大制度的案件均为横向垄断协议案件。特别是，在反垄断执法机构整合为国家市场监督管理总局反垄断局后，执法机关也从未在纵向垄断协议案件中适用宽大制度。
2）垄断协议的组织者或者妨碍其他经营者停止违法行为的经营者不予免除，但可根据宽大情形酌情减轻处罚
在反垄断执法机构完成整合前，关于协议垄断协议的组织者是否可以适用宽大制度并不清晰。届时发改委和工商总局的执法实践也存在差异。《宽大指南》第十条第三款中进一步澄清，经营者组织、胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议或妨碍其他经营者停止违法行为的，执法机构不对其免除处罚，但可以相应给予减轻处罚。
值得注意的是，《宽大指南》并非完全排除对垄断协议组织者或妨碍其他经营者停止违法行为的经营者适用宽大制度，而仅仅排除了免除处罚的适用，执法机关仍然可以对其酌情减轻处罚。但是，执法机关酌情减轻处罚是否完全遵循《宽大指南》在第十三条中约定的阶梯式处罚减免的幅度范围，仍然有待澄清。
案例回顾：在2018年反垄断执法机构进行整合前，在工商总局颁布的《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中，特别规定对于垄断协议的组织者不适用宽大制度[11]。
而在广东省物价局于2012年查处的海砂价格垄断案件中，对主动提供部分重要证据的海砂联盟牵头企业按照50%幅度减轻罚款，最终处以上一年度销售额5%的罚款，对于其他不具有宽大情形的其他海沙联盟牵头企业和联盟内的主要获利企业分别处以了上一年度销售额10%的罚款[12]。
期待在未来执法中，对于对垄断协议组织者或妨碍其他经营者停止违法行为的经营者如何“酌情减轻处罚”进一步澄清和说明。
2. 申请时间和流程
1）申请时间
征求意见稿中曾规定，经营者可以在执法机构采取《反垄断法》第三十九条所规定的任何措施前，申请宽大；在执法机构采取了相关措施后，可以向负责调查的执法机构申请宽大。征求意见稿在反垄断执法机构尚未完成整合的背景下，还进一步规定关于启动调查前后，向不同执法机关申请宽大可以协商处理的机制。
《宽大指南》在反垄断执法机构完成整合的背景下，明确了不同阶段申请适用宽大的时间节点，即：
在执法机构立案前或启动调查程序前；或
在执法机构立案后或启动调查程序后、作出行政处罚事先告知前。
提示：《宽大指南》中规定的上述申请宽大的时限，与是否提供了重要证据的标准相呼应，即是否能够对执法机构启动调查，或者认定垄断协议具有关键性作用。因此，对于考虑申请宽大的经营者，一方面，应尽早准备申请宽大所需的报告和证据，另一方面，也需要注意申请的时限截止在执法机关完成调查作出行政处罚事先告知前，避免错过申请宽大的最后期限。
2）申请和审查流程
《宽大指南》对申请宽大的具体流程，以及执法机关审查和考虑是否适用宽大制度做出了具体规定。整体而言，经营者申请宽大及执法机关决定是否适用宽大制度的流程如下：
3. 标记制度和顺位确定
鉴于宽大制度下的阶梯式减免机制，如何确定首个申请宽大的经营者及后续申请者的顺位十分重要。《宽大指南》在明确按照经营者申请宽大的时间先后为经营者排序的原则下，正式确立了标记制度，并详细规定了顺位的确定方式：
第一个申请免除处罚的经营者需要向执法机构提交符合要求的报告，执法机构可以进行登记；
该经营者应在一般不超过30日（最长不超过60日）的限期内，补充提交证据，否则将取消登记资格；
第一个申请者如果取消登记，已有其他经营者申请宽大的，后续第一个申请减轻处罚的经营者可以自动调整为申请免除处罚的经营者；如果后续没有其他经营者申请宽大，则原第一个申请者仍然可以完善相关证据，继续申请免除处罚；
如果申请宽大的经营者未履行《宽大指南》第十条其他配合义务的，执法机构将取消其顺位。申请免除处罚的经营者顺位被取消的，不得递补；申请减轻处罚的经营者顺位被取消后，其后顺位的经营者可以依次向前递补。
提示：标记制度意味着经营者及时提交符合要求的报告至关重要。因此，计划申请宽大的经营者需要尽早准备报告，并着手证据文件的收集，并确保在报告提交完成后，可以按时提交相关证据。
四、
结语
在过往的执法实践中，适用宽大制度的比例并不算高[13]，而在欧美等其他司法辖区，宽大制度是执法机关查处横向垄断协议案件，特别是启动调查的重要途径。《宽大指南》吸取了过去的执法经验，对于未来经营者在考虑和进行宽大申请时提供了明确的指引。标记制度、按宽大顺位阶梯式处罚、宽大制度适用于没收违法所得等机制的确立，也将激励身处垄断协议中经营者更为主动地申请宽大，提高执法效力。从企业内控合规的角度，建议在发现有涉及横向协议的线索时，迅速进行自查，整理相关证据，如果确实存在达成或实施了横向垄断协议的情形，可以考虑充分利用宽大制度，力争为企业获得免除或减轻处罚的资格。
脚注：
[1] 参见《2019年反垄断规章和指南汇编》，国家市场监督管理总局反垄断局著，中国工商出版社，2020年6月第1版，其中显示四部指南于2019年1月4日印发。
[2] 参见《2019年反垄断规章和指南汇编》第117页。
[3] 参见竞争执法公告2016年第1号。
[4] 参见《关于禁止垄断协议行为的规定》第十一条第二款。
[5] 参见《日本十二家企业实施汽车零部件和轴承价格垄断被国家发展改革委罚款12.35亿元》，2014年8月20日，国家发改委价格监督与反垄断局子站，（http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201408/t20140820_622759.html）。
[6] 参见发改办价监处罚[2014]2 – 9号。
[7] 参见发改办价监处罚[2014]10 – 13号。
[8] 参见《关于禁止垄断协议行为的规定》第十三条。
[9] 参见《合生元等6家乳企被罚6.69亿 价格垄断内幕曝光》，2013年8月8日，新浪财经（http://finance.sina.com.cn/chanjing/cyxw/20130808/082716382422.shtml）。
[10] 参见《部分眼镜镜片生产企业维持转售价格行为被依法查处》，2014年5月9日，发改委新闻中心（http://xwzx.ndrc.gov.cn/xwfb/201405/t20140529_613555.html）。
[11] 参见《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第二十条。
[12] 参见《广东查处海砂价格垄断案件确保国家重点工程建设顺利进行》，《中国价格监督检查》2012年11期。
[13] 在执法机关公开的案件中，仅在13件垄断协议的案件（包括2件纵向垄断协议案件）中适用了宽大制度。
作者介绍
刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
业务领域：反垄断和竞争法、公司投资和并购。
刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。
毕芸
资深律师
公司业务部
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