基金托管人责任形态新探
基金托管人是基金运行过程中的重要角色，目前经审批具备托管人资格的四十多家机构中，大部分是银行和券商，具备雄厚的资金实力。因此，如遇基金产品爆雷，投资人为尽可能挽回投资损失，往往选择以管理人与托管人为共同被告，要求二者共同承担赔偿责任。实践中，法院和仲裁机构一般以基金合同为基础，根据托管人履约履职行为与投资人损失之关系，来认定托管人应否向投资人承担赔偿责任。
一、基金托管人的职责范围与责任承担依据
根据现行法律规范及司法裁判主流观点，基金托管人的职责有别于基金管理人，主要内容包括保管财产和投资监督，义务范围以约定及法定为限，因此，托管人承担责任的依据包括基金合同与相关法律规范。
基金合同通常对于基金管理人、托管人各自享有的权利与应履行的职责和义务范围作出明确约定，管理人与托管人各负其责，职责内容不会发生交叉。《证券投资基金法》亦明确了基金管理人与托管人分别应当履行的职责，其中第三十六条对于证券投资基金托管人义务作出列举性规定，主要体现为保管义务和监督义务，形成基金管理人与托管人相互独立、分工协作、相互制衡、相互监督的法律关系。[1]
保管义务是指托管人安全保管基金财产的义务，确保基金财产的安全和完整，主要体现为《证券投资基金法》、《证券投资基金托管业务管理办法》（下称“《托管办法》”）[2]等规定的开立账户、分账管理、核对数据、核查资金收支情况、保存资料等职责；监督义务则是指托管人对管理人投资等行为的监督，包括对托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等方面进行严格监督，并及时提示管理人违规风险。对此，《证券投资基金法》[3]、《托管办法》[4]均作出了原则性规定。
二、投资人要求基金托管人承担责任的请求权基础及责任形式
《证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”根据上述规定，托管人和管理人向投资人承担赔偿责任的形式有两种：一是托管人与管理人各自基于履职履约行为，分别向投资人承担赔偿责任；二是托管人与管理人基于共同行为向投资人共同承担赔偿责任，责任形式为连带责任。
托管人承担责任的基础源于基金合同。从合同关系视角看，根据基金合同约定，投资人（契约型基金中指直接投资人，合伙型或公司型基金中通常指合伙企业或公司实体）分别与基金管理人、基金托管人成立委托合同法律关系，合同通常对于基金管理人与托管人各自享有的权利、应当分别履行的职责和义务范围作出明确约定，投资人可依据基金合同向托管人主张合同责任。就投资人委托事项而言，管理人与托管人之间并非共同受托，二者之间不存在共同的权利义务，故投资人根据基金合同以合同关系作为请求权基础时，应当要求管理人、托管人就各自受托行为分别承担违约责任，而无法要求托管人就管理人的违约行为承担连带责任。
如果从侵权关系视角审视，将管理人、托管人各自或共同实施的行为（包括违约行为、违规行为）视为侵权行为，由于侵权责任承担不以是否具备共同权利义务为基础，投资人则既可主张由托管人或管理人就各自实施的行为分别承担侵权责任，也可以主张托管人与管理人构成共同侵权并要求二者承担连带赔偿责任。司法实践中，有裁判机构即基于侵权法律关系判令托管人就投资损失与管理人承担连带赔偿责任。
三、基金托管人的补充赔偿责任
（一）托管人承担补充赔偿责任的司法实践
尽管有合同法、侵权责任法的基本法理及《证券投资基金法》的原则性规定，关于管理人与托管人之间的责任边界及责任承担形式问题，理论及实务界仍然存在广泛争议，存在“分别责任说”[5]、“共同受托人连带责任说”[6]等观点。通过梳理公开裁判案例并结合我们的实务经验，在投资人同时向托管人和管理人主张权利时，除了部分案件中认定托管人与管理人承担连带责任之外，近两年司法实践中也出现了由托管人对投资人因管理人不能清偿债务所受损失承担补充责任的司法裁判观点。
例如，在（2019）京02民终8082号案中，北京市第二中级人民法院认为，“A银行系本案合同的签约主体，亦系资产托管人，应当安全保管陈某交付的资金。……现A银行在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行X公司的投资指令，对于陈某资金损失的产生存在过错，应当向陈某承担赔偿责任。一审法院判令A银行向陈某承担补充赔偿责任，处理结果并无不当。”
在（2018）粤03民终16126号案中，深圳中院认为，“考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量B银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定B银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。”
在（2019）湘02民终2409号案中，株洲中院认为，“被告C银行与被告D银行作为Y基金的销售银行与托管银行，在本案中的责任主要体现在对Y基金缺乏必要的审查和监督。其在本案中的责任承担也应为在被告Y基金公司责任承担的基础上承担补充赔偿责任。综合考虑上述情由及对原告造成损失的原因力大小，酌情认定被告C银行承担60%的补充赔偿责任，被告D银行承担40%的补充赔偿责任。”
从上述案例看，法院在投资人提起的合同纠纷或侵权纠纷中，都认定了托管人承担补充责任。此外，我们接触的案件中，亦有仲裁庭基于合同关系裁决托管人对投资损失承担补充赔偿责任的情况。
（二）补充责任的理论与立法基础
传统的民法理论中，对于二人以上承担责任的责任形态一般仅包括按份责任与连带责任。对于补充责任是否为独立于按份责任、连带责任的新型责任形态，学界存在不同的观点。有学者主张补充责任在性质上属于不真正连带责任的一种特殊情况，[7]也有学者认为补充责任应是一种与连带责任、按份责任相并列的独立的责任形态。[8]
无论是基于何种理论与观点，学界通常认为，所谓补充责任是指数人承担同一债务，债权人应当首先请求其中某一个债务人清偿债务，只有在该债务人的财产不足以清偿时，债权人方可请求其他债务人对不足部分依法予以补充的债务形式。[9]也即，补充责任包含两个要点：一是补充责任的顺序是第二位的，承担补充责任的债务人通常享有先诉抗辩权；二是补充责任的赔偿范围是补充性的。
我国现行法律体系下，在《民法总则》的民事责任章节中规定的二人以上民事责任承担方式仅为按份责任和连带责任，即将生效的《民法典》总则编也如此承继。关于补充责任，现行立法主要体现在《侵权责任法》、公司法司法解释等相关规定中。例如，《侵权责任法》规定的安全保障义务人承担补充责任，公司法司法解释三规定的瑕疵出资股东对公司债务承担补充赔偿责任等。[10]此外，对于一般保证人的保证责任与债务人之责任、提供保证的第三人与提供物的担保的债务人责任关系而言，也有观点认为实际构成合同法领域的补充责任。[11]
（三）托管人承担补充责任的司法考量
在一般法和特别法都没有规定的情况下，裁判机构跨越投资人主张的请求权基础判令由托管人承担补充责任，主要是出于托管人与管理人各自承担不同的义务和职责，有必要区分两者的职责范围及责任界限的考虑，基于公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的原则，既要尽可能弥补投资者损失，起到督促托管人履职的示范效应，亦不应过分加重托管人责任。该种裁判思路有其现实合理性，既可督促托管人审慎尽责，也可以在一定程度上弥补投资人损失。但是，是否认定承担补充责任以及责任比例，裁判者的自由裁量空间较大，因此，我们认为，在具体适用过程中裁判机构应当予以严格把握。
此外，从前述案例中法院认定的补充责任表述看，在认定托管人承担补充责任的基础上，裁判机构可能进一步区分托管人承担全部或部分的补充责任。承担部分的补充责任，一般体现为与托管人过错相适应的、一定比例的补充赔偿责任，该种责任承担方式类似于《侵权责任法》第三十四条、第三十七条、第四十条规定的“相应的补充责任”[12]。与全部的补充责任的不同之处在于，承担“相应的补充责任”限定在直接责任人不能承担责任的部分而非全部。即使案件被定性为合同纠纷，法院仍然会以过错为托管人归责原则，并强调托管人承担的责任应与其过错相适应。
结合既有裁判案例及我们的实务经验，裁判机构在认定托管人是否承担补充责任时，在遵循基本的公平原则基础上，通常考虑的因素包括：第一，托管人是否存在违约、违规或其他侵权行为，是否已经按照合同约定及法律规定履行了保管基金财产、监督基金管理人的投资运作等义务；第二，托管人是否存在过错以及在个案中的具体过错程度；第三，托管人相关行为对于投资人损失发生及损失扩大的影响，行为与损失之间是否存在因果关系，在发现管理人存在违法违规及违约行为时，托管人是否已经尽到通知提示义务，并采取合理的措施防止损失进一步扩大。在确定具体的补充责任范围时，裁判机构亦会综合考虑托管人不直接参与基金的投资运作，其与管理人承担的责任范围应当相互区别，基于公平原则，以及权利与义务、过错与责任相一致的原则，不过分加重托管人责任。
结语
综上，托管人在个案中可能承担的责任形式包括按份责任、连带责任及补充责任，无论何种责任形式，托管人是否按照合同约定履职，履职行为是否合法合规，是裁判机构认定托管人责任的基础。因此，托管人应予高度重视，在基金运行过程中不仅需要勤勉尽责、审慎监督，而且应避免消极不作为，在发现投资人利益可能受损或已经受损时，及时采取措施避免损失发生或扩大。
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脚注：
[1]《证券投资基金法》（2015修正）第三十六条：基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
[2]《证券投资基金托管业务管理办法》（2020）第十七条第一款：基金托管人应当安全保管基金财产，按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责：（一）为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保基金财产的独立与完整；（二）建立与基金管理人的对账机制，定期核对资金头寸、证券账目、资产净值等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况，并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存15年以上；（三）对基金财产投资信息和相关资料负保密义务，除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外，不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料。
[3]《证券投资基金法》（2015修正）第三十七条：基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。
基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。
[4]《证券投资基金托管业务管理办法》（2020）第二十一条：基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。
当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。
第二十二条：基金托管人应当对所托管基金履行法律法规、基金合同有关收益分配约定情况进行定期复核，发现基金收益分配有违规失信行为的，应当及时通知基金管理人，并报告中国证监会。
[5]参见洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》2019年第6期。
[6]参见汤欣，范晓语：《私募基金托管人职责与相关争议的法律适用》，载《投资者》2018年第4辑。
[7]杨立新：《论侵权责任的补充责任》，载《法学论坛》2003年第6期。
[8]参见：梁上上：《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》，载《中外法学》2015年第3期；张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，载《法学杂志》2010年第6期；郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，载《烟台大学学报》2011年第1期。
[9]参见：魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2000年版，第48页；梁作民：《民事补充责任有关问题研究》，载《人民司法》2003年第4期；黄龙：《民事补充责任研究》，载《广西警官高等专科学校学报》2007年第4期。
[10]《侵权责任法》第三十七条第二款：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
[11] 参见：郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，载《烟台大学学报》2011年第1期；田文才、周量：《补充责任制度的发展与完善》，公众号“庭前独角兽”2017年11月23日推送文章。
[12]《侵权责任法》第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第三十七条：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
第四十条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
作者介绍
冯慧
合伙人
争议解决部
fenghui@cn.kwm.com
业务领域：民商事诉讼仲裁和家族财富管理
冯慧律师在公司与股权、房地产与建设工程、金融与资产管理、婚姻家庭继承、不良资产处置、侵权等业务领域具有非常丰富的实务经验，曾经在高净值人士婚姻继承纠纷、大型国企与民企股权并购纠纷、损害公司利益责任纠纷、复杂模式的房地产合作开发纠纷、矿业权转让纠纷、刑民交叉金融票据纠纷、金融借款纠纷、债券违约纠纷、私募股权投资纠纷、独立保函纠纷、环境污染公益诉讼等诸多疑难复杂案件中担任主办律师，对案件具有敏锐的专业洞察力与深入独到的理解认识。
王雅慧
主办律师
争议解决部
张译文
律师助理
争议解决部
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