债券纠纷：《债券会议纪要》背景下的发行人违约责任

2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》在资管领域提出“卖者尽责、买者自负”的监管原则，打破刚性兑付；2019年最高人民法院《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》中在金融消费者权益保护纠纷领域，亦提出遵循“卖者尽责、买者自负”的裁判原则；2020年《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称“《债券会议纪要》”）承继前述两文件的态度，在债券投资纠纷案件的裁判立场上强调“卖者尽责、买者自负”原则，持有人应当自行承担发行人经营与收益的变化导致的投资风险，但同时强调，“买者自负”的前提是“卖者尽责”，只有债券发行人严格履行债券兑付和信息披露义务，债券服务机构尽到勤勉尽责义务，才能真正实现持有人“买者自负”。

债券是发行人的融资工具，持有人与发行人之间形成借款合同关系。因此，双方权利义务内容主要源于债券发行募集文件的条款。发行人对持有人最主要的合同义务就是债券兑付，即按照募集说明书在约定时间向持有人还本付息。在“卖者尽责”的原则性要求下，《债券会议纪要》强调严格落实债券发行人的债券兑付和信息披露义务，并明确了发行人违反合同义务应承担的违约责任。

一、发行人违约兑付的责任范围

作为借款合同的基础，债券本金及债券存续期限内的利息约定，是募集文件的必备内容。当发行人出现债券逾期兑付时，持有人要求发行人还本付息是最基本的权利主张内容。除此之外，持有人是否可要求发行人支付逾期利息、违约金及实现债权的合理费用？

逾期利息、违约金及实现债权的合理费用等并非募集文件中的必备条款，在有些债券的募集文件中可能没有约定或约定不明。在以往的司法实践中，如果募集文件中就该部分费用未作约定，债券持有人关于逾期利息、违约金或实现债权的合理费用等主张，存在不被法院支持的可能。例如：在（2017）浙01民初276号案件中，浙江杭州中院以没有合同依据为由，不支持原告要求支付逾期利息的诉请；在(2018)沪民初82号案件中，上海高院以合同中仅约定了逾期利息，此逾期利息已经包括原告在被告违约时的各种损失为由，认为如果不能证明实际损失大于逾期利息，则法院对原告主张的实现债权的律师费、财产保全保险费等费用不予支持；安徽合肥中院在(2019)皖01民初1251号案件中，以募集说明书对律师费未作明确约定，且并非实现债权的必要费用为由，对原告关于律师费的诉请不予支持。

现《债券会议纪要》第二十一条第一款“发行人的违约责任范围”[1]，明确规定当债券发行人未能如约偿付债券当期利息或者到期本息时，逾期利息、违约金、实现债权的合理费用属于发行人承担违约责任的范围。因此，在未来的司法实践中，即便募集文件未作相关约定，持有人也可向发行人主张逾期利息、违约金以及实现债权的合理费用等。

由此需要进一步讨论的是，在对“逾期利息、违约金和实现债权的合理费用”未作约定或者约定不明的情况下，应以何标准计算相应费用？现有司法实践中常见以下计算标准：

1、如募集文件未约定逾期利息，北京高院在（2018）京民终613号案件中，参照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，认定逾期利息应当按照借期内的利息标准计算。

2、如募集文件未约定违约金，北京高院在（2018）京民终410号案件中，依据《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金；湖北高院则在（2018）鄂民初36号案件中，依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条关于罚息按贷款利率加收30%-50%的标准，计算发行人应承担的违约金。

3、如募集文件未约定实现债权的合理费用项目及计费标准，针对律师费、保全保险费等各种实现债权费用，参考北京二中院（2018）京02民终10166号、甘肃高院(2020)甘民终84号、深圳前海合作区法院(2016)粤0391民初903号等案件中的相关裁判意见，法院一般根据委托代理协议约定、律师费发票、当地律师行业收费标准、案件实际情况、原告聘请律师提起诉讼是否合理等多项因素，依照公平原则和诚实信用原则进行综合判断，如债券持有人主张相关费用过高的，还有可能被法院酌减。

特别需要注意的是，关于保全保险费是否属于实现债权的合理费用，司法实践中存在不同认识。例如，北京高院在（2019）京民初41号案件中认为，为实现债权发生的一切费用中包括但不限于财产保全费，债权人在本案中为实施财产保全措施而支出的保险费属于其实现债权发生的费用[2]；最高院在(2019)最高法民终1567号案件中认为，诉讼保全保险费是申请保全人基于诉讼风险的不确定性为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失。

二、发行人的预期违约和交叉违约责任

预期违约是指在合同有效成立后、履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同。预期违约是英美法以判例发展起来的特有制度。预期违约有两种形态：一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务，即“明示的预期违约”，二是当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了其将不能按期履行义务，即“默示的预期违约”。对于一方当事人明示的预期违约或默示的预期违约行为，守约方均既可立即主张解除合同，也可在约定的履行期到来时按实际违约主张损害赔偿。[3]根据我国《合同法》第九十四条规定的法定解除情形第（二）项，以及第一百零八条关于拒绝履行的规定，[4]当出现一方当事人预期违约情形时，守约方可要求解除合同。

交叉违约是指如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。换言之，如果当事人在任何其他特定的协议或义务项下出现未能履约之情形，则在本协议中构成了违约事件。[5]《合同法》并无关于交叉违约的规定，但事实上交叉违约条款常见于金融借款合同中，尤其在银团贷款合同中更是必备条款。在此类合同中，往往约定一方当事人出现交叉违约情形时，守约方可主张借款提前到期，要求违约方提前还本付息并赔偿相应损失。

《债券会议纪要》第二十一条第二款和第三款规定了债券持有人可以主张发行人存在预期违约或交叉违约情形，并要求提前还本付息[6]。是否支持债券持有人要求提前还本付息的主张，既涉及持有人投资权益保护，也涉及发行人占有使用投资人资金的时间利益。因此，法院对发行人是否构成预期违约、交叉违约进行判定时，通常会更加谨慎。

1、募集文件中对预期违约、交叉违约的情形有具体约定的，法院一般会根据证据判断现有情形是否符合募集文件的相关约定。但即使在募集文件有相关约定的情况下，法院亦会要求相关条款的表述应当完整、明确，否则可能不予认定。

例如，福建福州中院在（2015）榕民初字第987号案件中认为，根据合同关于“交叉违约”的约定，只有当相应的违约累计金额超过交叉违约起点金额时才构成“交叉违约”，而合同并未对交叉违约的起点金额作出约定，在约定不明的情况下，债券持有人主张发行人构成交叉违约没有合同依据。

2、募集文件中对预期违约、交叉违约等情形未作具体约定的，债券持有人同样可以根据《合同法》第九十四条、第一百零八条之规定主张发行人构成预期违约，但对此情形，法院会较为严格地把握裁量尺度：

>> 对于明示的预期违约，法院一般会予以认定

例如，最高院在（2016）最高法民终394号案件中，认为鉴于发行人向债券持有人明确表示无法履行债券清偿义务，并认可持有人有理由宣布债券提前到期，即使双方在募集说明书中未约定债券可以提前到期，但持有人以《合同法》第一百零八条之规定主张债券兑付日提前到期应予支持。

>> 对于默示的预期违约，法院则会从严认定

例如，上海浦东新区法院在（2015）浦民六（商）初字第4310号案件中认为发行人发行多项债券的，每一项债券的发行和兑付均具有独立性，只要本债券一直按期兑付利息，则发行人其他债券的违约行为不构成本债券的预期违约。

同时，法院也会根据发行人存在的多种情形综合判断是否构成默示的预期违约，例如：北京高院在（2018）京民终410号案件中认为，如果发行人在其他债券违约的同时，还存在资产被冻结、信用等级下调、未采取相应补救措施等情形，则根据各种情形综合判断，可以认定为预期违约；北京三中院在(2019)京03民初308号案件中认为，发行人除了未按期支付本债券当期利息之外，发行的其他债券亦存在不能按期足额兑付的多起违约事件，发行人及其全资子公司涉及诉讼百余件，部分财产被冻结查封，主体信用等级及本债券信用评级从AA级下调至C级，债券持有人会议2次要求发行人增加增信措施未果，故认定构成预期违约；安徽合肥中院在(2019)皖01民初1515号案件中认为，发行人发行的其他债券已出现到期不能兑付本息的违约事件，发行人因此被多个债券持有人提起诉讼，且发行人涉及多起经济纠纷诉讼，资产被法院冻结，长期信用等级及涉案债券信用等级下调至Ｃ，而发行人未支付任何款项及采取相应补救措施，因此认定构成预期违约。

3、预期违约和交叉违约的司法实践认定标准

司法实践中，在募集文件未作约定的情况下，债券持有人可据以主张发行人构成预期违约或交叉违约、并要求提前还本付息的常见情形包括：发行人经营困难，财务状况严重恶化；发行人涉及诸多诉讼（并不限于债券诉讼）及执行案件，财产被司法保全；发行人有低价或无偿转让财产行为；发行人发行的其他债券已发生逾期兑付；发行人隐瞒重要资产设置抵押等重大信息；发行人未按募集文件记载用途使用募集资金；发行人在其他证券中存在欺诈发行、虚假陈述行为；发行人信用等级被下调；发行人未能满足债券持有人会议提出的增信要求，等等。

当发行人出现上述一种或多种情形时，并不必然会被认定构成预期违约或交叉违约，裁判机关在个案中会根据发行人存在的若干情形，综合判断发行人是否可预期地丧失偿债能力、债券持有人权益是否受到实质性威胁，进而判断是否会导致持有人在本债券项下合同目的无法实现，以决定是否认定发行人构成预期违约或交叉违约，以及是否支持持有人关于解除合同、提前还本付息之主张。

向下滑动阅览

脚注：

[1] 《债券会议纪要》第二十一条第一款：“发行人的违约责任范围。债券发行人未能如约偿付债券当期利息或者到期本息的，债券持有人请求发行人支付当期利息或者到期本息，并支付逾期利息、违约金、实现债权的合理费用的，人民法院应当予以支持。”　　

[2] 该案虽不是债券纠纷，但保全保险费是否属于实现债权的合理费用问题，并非债券纠纷特有问题。

[3] 参见李永军著：《合同法》，法律出版社2005年版，第662-664页。

[4] 《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”

《合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

[5] Stephen R.Kruft, Cross-Default Provisions in Financial and Derivatives Transactions, The Banking Law Journal, March, 1996，p.216.转引自：宁敏著：《国际金融衍生交易法律问题研究》，中国政法大学出版社，2002年12月第一版，第318页。

[6] 《债券会议纪要》第二十一条第二款和第三款：“债券持有人以发行人出现债券募集文件约定的违约情形为由，要求发行人提前还本付息的，人民法院应当综合考量债券募集文件关于预期违约、交叉违约等的具体约定以及发生事件的具体情形予以判断。债券持有人以发行人存在其他证券的欺诈发行、虚假陈述为由，请求提前解除合同并要求发行人承担还本付息等责任的，人民法院应当综合考量其他证券的欺诈发行、虚假陈述等行为是否足以导致合同目的不能实现等因素，判断是否符合提前解除合同的条件。”

作者介绍

冯慧

合伙人

争议解决部

[e-mail]

业务领域：民商事诉讼仲裁和家族财富管理

冯慧律师在公司与股权、房地产与建设工程、金融与资产管理、婚姻家庭继承、不良资产处置、侵权等业务领域具有非常丰富的实务经验，曾经在大型国企与民企股权并购纠纷、损害公司利益责任纠纷、复杂模式的房地产合作开发纠纷、矿业权转让纠纷、刑民交叉金融票据纠纷、金融借款纠纷、债券违约纠纷、私募股权投资纠纷、独立保函纠纷、高净值人士婚姻继承纠纷、环境污染公益诉讼等诸多疑难复杂案件中担任主办律师，对案件具有敏锐的专业洞察力与深入独到的理解认识。

感谢实习生先毅对本文作出的贡献。

好文推荐

我知道你  在看  哦