《关于平台经济领域的反垄断指南》评析
2021年2月7日傍晚，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）正式颁布，并于同日实施[1]。这距离该指南的征求意见稿（“《征求意见稿》”）的公布仅不到3个月的时间[2]。指南以如此迅速的时间最终颁布并生效，表明了政府对平台经济领域加强反垄断执法的决心；与此同时，指南的正式颁布对稳定市场预期、引导企业相关行为也起到了积极的作用。
尽管《平台指南》不具有严格的法律约束力，但其较为全面地梳理了平台经济领域反垄断执法的分析思路与特殊考量因素，体现了执法部门对相关问题的认识与理解。相比《征求意见稿》，我们注意到，《平台指南》对一些引起较大争论的问题进行了明晰或调整，体现了基于《反垄断法》立法框架下对平台经济领域问题进行规制的原则。在本文中，我们将对《平台指南》进行评述，分析重点行为，并解读相较《征求意见稿》一些重要修改所体现出的监管思路。
一、相关市场界定
《平台指南》指出，针对平台经济领域的反垄断案件，通常需要界定相关市场。此前《征求意见稿》曾提出，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长的时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为[3]。但该条款引起了广泛的争议，最终在《平台指南》中被删除。
而对于互联网领域如何界定相关市场，《平台指南》指出，替代性分析仍是基本方法，即要基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代性分析，基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素进行供给替代性分析。同时，针对平台的双边或多边属性，《平台指南》特别指出，“可以根据平台一边的商品界定相关市场，也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场”[4]。
二、垄断协议
对于垄断协议部分，相较《征求意见稿》，《平台指南》增加了，“根据《反垄断法》第十三条第（六）项和第十四条第（三）项认定相关行为是否构成垄断协议时，可以考虑平台相关市场竞争状况、平台经营者及平台内经营者的市场力量、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对创新的影响等因素。”
1. 基于算法、数据认定达成垄断协议
《平台指南》充分考虑了算法在达成垄断协议方面所发挥的作用，强调可以通过算法、数据、平台规则达成横向垄断协议（如，其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为[6]）、纵向垄断协议（利用数据和算法对价格进行直接或者间接限定、利用数据等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争[7]）以及平台轴辐协议（考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用数据等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争[8]）。
需注意的是，对于协同行为，《征求意见稿》中曾提出，“如果直接证据较难获取，可以按照逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为[9]”。而《平台指南》则特别增加了，“通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为，有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外[10]”的规定。
2. 跨平台平价协议
《征求意见稿》曾对最惠国待遇条款（“MFN”）特别作出规定，指出MFN条款可能构成纵向垄断性协议[11]。正式颁布的《平台指南》，没有再采用MFN条款这一说法，而是针对跨平台行为进行了更广泛的描述，即“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议”，可能构成“垄断协议”，也可能构成“滥用市场支配地位行为”[12]。
3. 平台轴辐协议
轴辐协议包含横向与纵向要素，但在目前的《反垄断法》中并未针对轴幅协议予以明确规制[15]。而对于互联网领域的轴辐协议，《平台指南》单设一条，指出，“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议[16]。”同时，在认定是否构成垄断协议时，“考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争[17]”。
三、滥用市场支配地位
市场支配地位的认定仍是判断滥用市场支配地位行为的起点。《平台指南》针对互联网业态的特点，对认定经营者具有市场支配地位的考虑因素，进行了细化[19]。
对于具体的滥用支配地位行为，即不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、以及差别待遇，《平台指南》针对平台经济的特点均对相关规则进行了细化。
1. 低于成本销售
针对平台经济中存在的平台一侧市场价格可能为零的情况，《平台指南》指出，认定掠夺性定价，要考虑跨平台定价问题，即：“在计算成本时，一般需要综合考虑平台涉及多边市场中各相关市场之间的成本关联情况[20]”。
此外，《平台指南》列出了“在合理期限内为发展平台内其他业务”、“在合理期限内为促进新商品进入市场”、“在合理期限内吸引新用户”、“在合理期限内开展促销活动”等，作为地域成本销售的合理理由[21]。
2. 拒绝交易、必需设施的认定
《平台指南》对拒绝交易的相关规则提供了更多细化的指引。平台经济领域拒绝交易存在多样表现形式，除传统方式外，还包括行业特有的在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，以及平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易[23]。
《平台指南》认为，平台在满足一定条件下，可以构成必需设施。分析平台是否构成必需设施，需要综合考虑“该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素[24]。”
3. 限定交易、“二选一”
《平台指南》明确指出，具有支配地位的平台要求交易相对人在竞争性平台间“二选一”构成限定交易行为，包括通过负面惩罚（“搜索降权、流量限制、技术障碍、扣去保证金等”）或正面激励（“补贴、折扣、优惠、流量资源支持等”）推广“二选一”的行为。而具体限定的措施，包括通过电话、口头方式，以及通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式[25]。
4. 与数据收集、隐私保护相关的滥用行为
基于互联网平台的业务模式，个人用户在使用相关服务过程中，可能存在免费获取服务、但实际以个人信息作为对价的情况。针对这一问题，《平台指南》指出，强制收集“非必要”用户信息或者与附加与交易标的无关的交易条件、交易流程、服务项目，可能构成附加不合理条件行为[26]。
5. “大数据杀熟”等差别待遇问题
《平台指南》指出对于具有市场支配地位的经营者，如果基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；或制定实行差异性标准、规则和算法；或实行差异性付款条件和交易方式，则可能构成通过差别待遇的方式滥用市场支配地位[27]。
《平台指南》也列举了一些实施差别待遇行为可能具有的正当理由。如，平台经营者是针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易，则可以不被认定为差别待遇行为[28]。
四、经营者集中
《平台指南》从申报标准、主动调查、经营者集中的考量因素、以及救济措施角度，对针对互联网领域的经营者集中进行了梳理。
1. 涉及协议控制架构的经营者集中：
与《征求意见稿》相同，《平台指南》明确，涉及协议控制架构（即VIE架构）的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围[29]。
2. 平台的营业额计算
《平台指南》考虑到了平台经济领域与传统经济在商业模式上的差别，由此导致营业额的计算可能有所区别。对此，《平台指南》规定，经营者的营业额包括其销售商品和提供服务所获得的收入。根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同，营业额的计算可能有所区别。对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额。对于平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主要作用的，还可以计算平台所涉交易金额[32]。
3. 猎杀式并购：
《平台指南》特别指出，当参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，或者参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，但相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少的情形下，虽然集中未达到申报标准，但如果具有或可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构仍然可以依法进行调查处理[33]。
4. 救济措施：
对于平台领域经营者集中，可能排除、限制竞争的，《平台指南》指出可以附加下述限制性条件[35]：
剥离有形资产，剥离知识产权、技术、数据等无形资产或者剥离相关权益等结构性条件；
开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件；
结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
结语
《平台指南》是首部针对互联网领域的行业性反垄断指南。其迅速出台预示着针对平台经济和互联网领域，反垄断执法在未来数年将进一步深入。如前文所述，相比《征求意见稿》，《平台指南》更能体现基于《反垄断法》立法框架下对平台经济领域问题进行规制的原则。面临新一轮执法浪潮，企业需针对互联网或平台经济领域行业特点，基于反垄断法的框架，对其相关商业模式进行审慎的评估，以避免合规风险。
本文作者
刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
业务领域：反垄断和竞争法、公司投资和并购
刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。
李雨濛
资深律师
公司业务部