从近期反垄断热议处罚，看平台经济领域反垄断合规监管新态势
几天前，国家市场监督和管理总局（“总局”）和上海市场监督管理局（“上海市监局”）连续对两起互联网平台“二选一”行为做出行政处罚，引起社会广泛关注[1]。随后，总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，要求34家平台企业在一个月内全面自检自查，逐项彻底整改，并向社会公开《依法合规经营承诺》，各家企业纷纷承诺将不再从事 “二选一”等行为，严格遵守反垄断法[2]。
见微知著，上述两起处罚案件不仅仅对互联网“二选一”行为有指导意义，更体现了近期行政调查领域针对平台经济领域反垄断执法的趋势，特别是对于互联网平台滥用市场支配地位的案件，如何界定相关市场和认定市场支配地位，对于平台经济乃至传统经济都具有重要的借鉴意义。两起案件也揭示了，相对于3Q大战时期，我国互联网市场竞争监管的思路变化。在本文中我们将从两起案件出发，解析平台经济领域反垄断合规的新态势。
两起“二选一”案件中，总局和上海市监局均首先对相关市场进行了明确的界定，这与《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）中对于调查平台经济滥用市场支配地位案件，通常需要界定相关市场的原则保持一致。同时，两起案件体现了下述相关市场界定的分析特点：
考虑平台的双边性，界定平台服务市场：两起案件中，涉案平台都是一侧联系商户（即平台内经营者），另一侧联系用户（即消费者），商户和用户在平台上直接进行交易。两起案件中，执法机关分别从商户和用户角度，进行需求替代性分析，论证所涉产品的相关市场。但是，执法机关并没有界定多个相关市场（如面向商户和用户分别界定市场），而是充分考虑平台的网络效应，将相关市场界定为中国网络零售平台服务市场和上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。这与其他司法辖区的案例中，对于撮合交易型平台，通常按照平台服务界定一个相关市场的做法也是一致的[3]。
根据案件特点在不同维度界定细分市场：在总局案件中，总局在论证过程中考虑了根据B2C网络零售和C2C网络零售进一步细分相关市场、根据平台内商品品类的不同进一步细分相关市场的可能性，但最终认为在该案中无需对网络零售平台服务市场进行细分。我们理解，其原因是，鉴于涉案平台提供的是全品类产品的平台服务，其行为所影响的也不限于某一特定细分品类，在该案中界定细分市场对于竞争影响的分析似乎确不必要。但在上海市监局案件中，执法机关将市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场，即为针对特定用户群体需求，对在线餐饮外送平台服务市场进行的细分界定。这也体现了在特定情形下，相关市场完全可能进行多维度的细分。相应的，在一个更广范围内没有市场支配地位的企业，由于其提供服务功能在某方面的不可替代性，可能在细分市场上被认为具有市场支配地位。
两起“二选一”案件中执法机关在认定涉案平台企业在相关市场具有市场支配地位时，执法机关均充分考虑了经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度以及其他经营者进入相关市场的难易程度。这与《平台指南》的思路也是一致的。
同时，与2014年3Q案[4]中法院认为相关市场正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分，强调互联网环境下竞争的高度动态特征不同，在本次两起案件中，执法机关开始关注近年来平台经济的发展、平台业务的成熟、平台市场结构的相对稳定等情况，对互联网市场竞争的考察思路出现了一些变化，具体而言：
多维度计算市场份额，关注市场份额持续的时间和市场集中度：在两起“二选一”案件中，执法机关均从多个维度考量涉案平台企业的市场份额，并重点关注市场份额的持续时间和市场集中度。如在总局案件中，执法机关从平台服务收入和平台商品交易额两个维度计算了涉案平台连续五年的市场份额；在上海市监局案件中，执法机关从日均订单、月均在线商户、销售额、用户数四个维度计算涉案平台接近连续三年的市场份额，并认为涉案企业在较长时间内的市场份额保持稳定，长期保持较强竞争优势。
雄厚财力和技术条件巩固了市场力量：区别于之前法院案例[5]中法院认为，即时通信等领域对技术和成本的要求相对较低，而市场上有多家企业拥有较强的技术和财力条件，因此，财力和技术条件对互联网领域经营者是否具有市场支配地位并不是一个至关重要的认定因素；在总局案件中，总局特别考虑了当事人具有雄厚的财力和先进的技术条件 ，并指出，当事人凭借进入网络零售平台服务市场的先发优势，积累了大量的平台内经营者和消费者，拥有海量的交易、物流、支付等数据，对比其他竞争性平台优势明显。当事人的财力和技术条件巩固和增强了其市场力量。
着重考虑用户黏性、锁定效应等平台经济特征：上海市监局案件中，执法机关指出，互联网经济具有用户黏性较高的特点，用户一旦习惯使用特定平台，且体验良好的情况下，不会轻易改变平台。在总局案件中更是指出，当事人拥有大量消费者，用户粘性很强，跨年度留存率高达98%；同时，商户从当事人平台转换到其他平台的成本很高。商户在当事人平台获得了众多固定用户，积累了大量的交易、支付、用户评价等数据，并依赖这些数据开展经营活动，用户和数据是重要资源和无形资产，难以迁移到其他竞争性平台。
考虑获客成本，新进入者进入相关市场难度大：在总局案件中，总局指出网络平台服务市场进入需要大量资金建设平台，建立物流体系、支付系统、数据系统等设施，还需要在品牌信用、营销推广等方面持续投入，进入相关市场成本较高。更重要的是，两起案件中，执法机关在考虑相关市场的进入难度时，关注涉案平台企业在相关市场的先发优势，指出“网络零售平台须在平台一边获得足够多的用户，才能实现有效的市场进入”，潜在进入者面临高昂的获客成本，目前相关市场的进入难度大。
在关联市场的显著优势：在总局案件中，总局同时也关注了当事人在物流、支付、云计算等领域进行了生态化布局，为当事人网络零售平台服务提供了强大的物流服务支撑、支付保障和数据处理能力，认为其在关联市场的优势进一步巩固和增强了当事人的市场力量。
在两起案件中，执法机关均采取“行为+效果+无正当理由”的分析思路，论证涉案平台企业的“二选一”行为，构成限定交易的滥用市场支配地位行为，排除了相关市场的竞争，限制了相关市场的潜在竞争，损害了平台内经营者的利益，损害了消费者利益。其中，下述几方面特别值得关注：
在行为分析上，考虑互联网平台的特殊行为方式：比如，在总局案件中，总局考察了当事人对平台内“核心商家”通过协议约定或口头要求等方式禁止其在竞争性平台开店、禁止参加其他竞争性平台促销活动。同时，总局特别考虑了当事人通过流量支持等激励性措施，搜索降权、减少平台资源支持等互联网平台的特有行为，作为惩罚性措施，保障了“二选一”要求的实施。
在效果分析上，特别分析了“二选一”行为限制了平台经济创新发展：在两起案件中，对于“二选一”的效果，执法机关均详细分析了对其他平台竞争者的影响，商户的影响，对消费者的影响。并且，在总局的案件中，区别于传统行业的滥用市场地位案件，总局首次详细论述了反竞争行为对行业（平台经济）创新发展的影响。具体的，总局认为，当事人的“二选一”行为阻碍了平台内经营者在不同网络零售平台间自由选择，合理分配资源，抑制了平台内经营者可以通过旗舰店、专营店等不同方式开展差异化经营，并且，当事人通过不当手段维持和巩固其自身竞争优势，削弱了其他平台经营者开展技术和商业模式创新的动力，影响了其他平台和潜在竞争者的创新意愿。
在正当理由的分析上，反竞争行为需要为效率抗辩所必须：在总局案件中，当事人提出，“二选一”平台实施的限制性措施是确保约定执行、保护针对交易投入的特定资源所必须。但是，执法机关认定：保护平台的资源投入可以通过其他手段，排他性交易并非保护资源投入的必须手段。从上可以看出，对于正当理由的分析，执法机构仍会采取某反竞争行为需要为效率抗辩所必须的执法原则。
此外，总局对当事人另行下发了《行政指导书》，要求当事人按照《行政指导书》的要求进行整改，并在三年内每年报送自查合规报告。这在我国反垄断调查案件中尚属首次。总局发布的《行政指导书》中，下述内容特别值得关注：
关注平台、数据的开放性问题：在《行政指导书》中，总局要求当事人 “依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，充分尊重用户选择权，不得没有正当理由拒绝交易，促进跨平台互联互通和互操作”，该等要求显示了反垄断执法机关对于更为复杂的滥用数据权利、平台之间的屏蔽封禁等行为的关注。
全方面进行整改，对具体行为提出要求：《行政指导书》所要求的整改范围远大于“二选一”限定交易行为，而是包括了经营者集中、平台规则制定和执行、个人信息和隐私保护、反垄断合规制度、消费者权益保护等众多方面。同时，总局对于当事人的一些具体行为也提出了要求，如“按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，不得从事向平台内经营者收取不公平高价服务费、对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理交易条件、歧视性对待平台内经营者等行为”，“对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施，应当及时予以公示”。
上述案件的调查和处罚，无疑是《平台指南》发布后，反垄断执法机关对“强化反垄断和防止资本无序扩张”的又一重要举措，反映了执法机关对解决平台经济领域竞争问题、促进平台经济健康可持续发展的决心。
更重要的是，上述案件也体现了近年来我国互联网市场竞争格局的变化，以及对互联网行业反垄断行为（特别是滥用市场支配地位）的监管和调查思路的变化。对于企业的反垄断合规，有以下几点新的启示：
执法机关会根据涉案产品的平台功能、商业模式，应用场景、用户群体等因素，对相关市场进行界定。在某些情况下，可能需要对细分市场进行界定。如前所述，虽然在总局的案例中将相关市场界定为网络零售平台服务市场，但如果涉案行为仅针对特定品类的产品或者平台中的部分产品/ 服务，则不排除会界定细分市场。
对于“生态系统”经营者，在一定情况下，执法机构可能从其所营造的“生态系统”角度出发，考虑跨平台网络效应，评价其在其他关联市场上的地位对巩固其在涉案平台市场力量的影响。
区别于3Q大战时期对互联网动态竞争的关注，目前，某些领域的平台经济市场结构已经相对稳定，市场竞争结构逐步固化。头部竞争者利用先发优势，已然获得了大量的用户资源。新进入者进入相关市场，往往需要付出极大的获客成本，并且需要在财力、技术等方面有巨大的投入，才能获得进入该市场的必要资源。因此，在判断市场支配地位时，执法机关可能会更偏重与关注一段时期内的市场竞争结构变化，而减少对具有极大不确定性的动态竞争因素的考虑权重。
执法机关也会开始关注平台利用自身优势，对发展中的新型平台施加不当影响，阻碍技术发展、商业创新的情况。对于互联网领域，在对涉案反竞争行为进行效果分析的过程中，不仅要考虑对其他竞争对手，对商户，以及对消费者的影响，也将可能重点考虑对平台经济创新发展的影响。
在互联网领域加强反垄断执法的大背景下，相关互联网企业完善合规体系构建的必要性已毋庸置疑。34家互联网企业陆续公布其合规承诺，反垄断合规将成为下一阶段互联网企业合规的重点。对于利用算法、数据达成垄断协议，最惠国待遇条款、低于成本销售、“二选一”等限定交易行为、大数据杀熟等差别待遇行为、通过平台规则、算法、技术、流量分配等各种手段设置限制和障碍实施拒绝交易、强制收集非必要的用户信息等需要高度关注，对于涉及互联网企业的经营者集中是否需要依法申报也需要谨慎评估。
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本文作者
刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
业务领域：反垄断和竞争法、公司投资和并购
刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。
李雨濛
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