洞悉变化，看明趋势——解读《反垄断法（修正草案）》
昨日，全国人大常委会对社会公布《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（“《修正草案》”），以广泛征求意见[1]。该草案已经于2021年10月19日提请第十三届全国人大常委会第三十一次会议进行初次审议。这是在2020年初市场监管总局就此前一稿反垄断法修订草案公开征求意见后，全国人大常委会又针对本次审议稿公开征求意见。在我国强化反垄断执法的大背景下，反垄断法的修订工作可能会加速完成。
总览《修正草案》，体现了如下特点
明确竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度的法律地位。在法律层面明确建立健全公平审查制度，要求充实监管力量，加强反垄断执法。
针对目前反垄断法实施过程中存在的突出问题，完善了相关制度。比如，对于固定转售价格、限制最低转售价格的纵向垄断协议，针对之前其规制思路上的争议，明确了经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
与时俱进，规范与发展并重，为新兴问题的规制创设法律依据。比如，《修正草案》讨论了互联网领域涉及的数据、算法、技术、平台规则的特殊问题，指出企业可能存在的滥用市场支配地位行为。
加大处罚力度，健全执法体制。比如，《修正草案》对于经营者集中未依法申报提高罚款金额，并对垄断行为的实施增加个人责任。这将进一步提高反垄断法的震慑力，维护市场公平竞争。
在本文中，我们将从十大方面对《修正草案》进行全面解读，协助企业洞悉立法变化，探讨未来规制思路。
一、夯实根基，明确竞争政策的基础地位，公平竞争审查制度写入反垄断法
《修正草案》在总则中明确“国家强化竞争政策基础地位”，突显了竞争政策对市场经济建设的重要性。同时，公平竞争审查制度也首次写入反垄断法。早在2016年6月14日，国务院即发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，建立公平竞争审查制度，规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。今年9月，市场监管总局等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则》，进一步强化公平竞争审查制度的落实。截至目前，市场监管部门已审查新出台政策措施文件85.7万件，纠正违反审查标准的文件4100件；清理存量政策措施文件189万件，废止和修订妨碍全国统一市场和公平竞争的文件近3万件[2]。
本次《修正草案》将公平竞争审查制度写入反垄断法，将有助于在国家立法层面进行整体部署，全面推进公平审查制度的落实。这无疑将更好地打击行政垄断，确保市场准入、产业发展、政府采购等政策和规范性文件符合竞争政策要求，从而为市场主体创建公平竞争的市场环境。
二、抓大放小，确立垄断协议的“安全港”制度
《修正草案》首次从立法层面规定了垄断协议的“安全港”制度[3]：经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用本法第十六条（横向垄断协议）、第十七条（纵向垄断协议）、第十八条（组织其他经营者达成垄断协议或提供实质性帮助）的规定，但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。这无疑将为企业开展业务提供了更大的确定性。
此前，《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（“《汽车指南》”）[4]、《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（“《禁止滥用知识产权的规定》”）[5]等规定或指南也在一定程度上构建了以市场份额为基础的“安全港”制度：
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解读
1. 相较之前的规定和指南，《修正草案》首次在法律层面提出“安全港”规则，且其适用范围包括横向协议、纵向协议、以及组织、帮助其他经营者实施协议或提供实质性帮助的情形（轴幅协议），即符合安全港规则的协议，不被认定为第16条、第17条或第18条下规制的协议。
2. 对于不同协议类型下“安全港”的市场份额标准，将有待国务院反垄断执法机构予以明晰。
3. 但值得注意的是，即使符合相应的市场份额标准，如果有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的，相关协议仍将被认定为垄断协议。因此，是否任何类型垄断协议都能基于安全港规则而豁免反垄断责任，尚待观察。比如，2020年1月公布的《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》（“《2020年征求意见稿》”）曾规定横向垄断协议中三种最严重的“核心垄断协议”，即固定价格、分割市场和限制产量或销量，执法过程中不适用中止调查程序。我们理解，其原因即在于这三种协议通常具有排除、限制竞争的效果。因此，这三类协议很可能不适用安全港规则。对于很多企业非常关心的固定转售价格安排，是否在执法中会通常认定为会排除、限制竞争从而不予适用安全港规则，也有待反垄断执法机构予以明确或在执法中表明态度。
三、定分止争，澄清转售价格维持举证责任
《修正草案》将垄断协议的定义从现有的第13条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为单独一个条款，我们理解其目的是从体例上进一步澄清不论是横向协议还是纵向协议，具有排除和限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。
对于纵向垄断协议，《修正草案》新增了经营者能够证明固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止。该条文表明反垄断法下禁止的纵向垄断协议（包括转售价格维持），需要具有排除、限制竞争的效果，但是，对于转售价格维持，应由当事人举证，其所从事的协议不具有排除、限制竞争效果。在未来的执法过程中，反垄断执法机关可能会更多地听取企业对于纵向垄断协议竞争效果的陈述和抗辩，双方将就这一问题有机会进行更深入地论证。
对于经营者如何才能证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果，《修正草案》没有给出进一步的指导，有待后续的立法和执法明确。在过往对纵向垄断协议的执法实践中，2021年某药业公司实施垄断协议行为案中曾对企业抗辩纵向协议不具有排除、限制竞争效果提供了详细分析，从中也可以看出，即使企业产品市场份额较低，要成功证明其转售价格维持不具有排除限制竞争效果仍然面临极大的难度：
案例解读
在某药业公司实施垄断协议行为案中[7]，针对被调查经营者固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，市场监管总局分别从以下三个方面论证了其具有排除、限制竞争的效果，损害消费者和社会利益：第一，从取证获得的公司文件中可以得出当事人具有强烈的固定和限定价格目的；第二，药品零售市场集中度较低，零售终端服务具有同质化特点，当事人及其产品市场优势地位，经销商对当事人重点产品具有一定依赖性。同时，当事人通过各类惩罚措施进一步加强了其协议条款的强制性和惩罚性，使得经销商只能遵守其产品价格要求。第三，固定和限定价格行为显著提高了产品价格，严重损害了消费者合法权益和社会公共利益。
被调查的经营者则对此提出了两点抗辩理由：一是其产品市场份额较低，相关行为不会产生排除、限制竞争的影响，二是产品出厂价（开票价）整体呈现下降趋势，说明市场竞争充分，消费者福利上升。
但最终市场监管总局基于以下三点理由认为上述抗辩理由并不成立：一是国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会，专家一致认为达成固定转售价格和限定最低转售价格协议目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类协议的适用原则依法为原则禁止加例外豁免。二是出厂价更多关系到生产厂家和经销商之间的利益划分，零售价才是决定消费者利益的关键所在，零售价格呈逐年上升的趋势。三是当事人的垄断行为不仅限制了市场竞争，而且直接或间接提高了相关产品价格，导致零售价格以及医院价格没有降到其应降到的竞争水平价格，损害了消费者的利益。
此外，对于横向垄断协议，《修正草案》并未对排除、限制竞争效果的举证责任做出规定，我们倾向于理解这表明立法和执法机关均推定法律中所明确列举的横向垄断协议具有排除、限制竞争的效果。
四、查漏补缺，明确“轴幅协议”下责任
《修正草案》明确了“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议，或为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。该条被业内评价为主要用于规制“轴辐协议”，以填补目前反垄断立法上的漏洞。
解读
如何理解“帮助”达成垄断协议：
相较此前《2020年征求意见稿》所规定的，“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”，《修正草案》提出对于经营者“实质性帮助”其他经营者达成垄断协议的情况下，该经营者需要承担责任。如何解读“实质性帮助”，仍需要未来通过执法和细化规则予以澄清。
根据域外的执法案例，在认定“轴辐协议”时，一般需要考虑，位于“轴”的经营者对于其与辐之前达成的纵向协议，是否“促成”各辐之间达成横向垄断协议的效果。比如，在某电子书案件中，某一线上销售平台主动与出版商协议沟通，达成代销协议并在代销协议中设置最惠国条款，促成了在高度集中的市场上主要出版商近乎一致且突然地涨价。
对于企业来说，需要特别关注是否存在可能产生协助其他经营者达成横行垄断协议效果的风险。比如，企业对其经销商发布关于价格、促销、数量等统一政策，进行统一沟通管理，搭建共通平台时，可能促成多名经销商在价格、数量等方面达成一致。
此外，《修正草案》也再次明确了组织、帮助达成垄断协议的法律责任，即如果经营者违反了该条规定，将同样适用对于达成垄断协议者的责任规定[8]。
五、与时俱进，针对互联网领域特点，为反垄断执法提供法律依据
针对平台经济领域中的滥用市场支配地位行为，《修正草案》明确规定，经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争[9]。具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理性限制的，属于滥用市场支配地位的行为[10]。
而对于利用数据和算法、技术以及平台规则实施滥用行为的具体表现形式，此前公布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台反垄断指南》”）中对于上述行为进行了列举，如具体包括：
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对互联网企业的反垄断执法活动自2020年11月开始，在互联网执法层面效果显著，先后对多家互联网企业从事“二选一”等行为进行了处罚。可以预期，互联网领域的执法在未来仍将是重中之重，处罚的行为类型也将更为广泛。
六、完善制度，明晰对未达法定申报标准的经营者集中的执法权限，经营者集中引入“停表”制度
《修正草案》从法律层面，明确了经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构应当依法进行调查[11]。此前仅在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中对此有相同规定。《修正草案》将这一原则提高到了法律层面。
对于如何具体判定未达到申报标准的经营者集中可能带来排除、限制竞争效果，有待未来的配套法规和实践的进一步明确，值得企业持续关注。此前，《平台反垄断指南》和《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《原料药反垄断指南》”）也对此做出了一些规定，我们总结如下供企业参考：
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此外，《修正草案》引入“停表”制度，即规定了三种中止计算经营者集中审限的情形，包括：
在经营者未按规定提交文件、资料导致审查工作无法进行；
出现对经营者集审查具有重大影响的新情况、新事实需要进行核实；
经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意的[14]。
“停表”制度无疑增加了经营者集中审查时限的弹性，避免僵化适用审限要求所带来的不必要的程序性操作（例如撤回再申报）。同时，通过明确了“停表”制度适用情形，也从一定程度上避免了审查时限过分延长导致行政程序缺乏确定性。
七、重点监管，加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中审查
《修正草案》明确提出反垄断执法机构应当加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查[15]。
由于相关领域过于具体，是否适合在立法层面进行规定存在一定争议。但是，我们理解，《修正草案》至少向企业传递了讯息，即对于上述行业，经营者集中审查可能会更加全面、谨慎地评估该项交易是否可能对市场竞争产生影响。这与近来国家市场监管总局对互联网行业的并购加强审查的实践也是一致的。
一方面，对于涉及互联网企业的交易，市场监管总局审查可能会要求对该企业所在的所有相关市场均进行界定，即不仅考虑对该次交易所涉及的市场、也考虑对关联市场的影响。另一方面，从审查时间的角度，涉及科技、媒体等领域经营者集中案件的审查期限相对较长，从目前已公布的部分经营者集中简易案件来看，该等领域中的经营者集中简易案件的审查时间最长已为立案后50天[16]，而对一般行业立案后平均的审查时间仅为约14天。
此外，对于上述重点关注行业，在经营者集中审查过程中，不排除反垄断执法机构将更多地听取行业主管部门的意见。比如，对于金融领域中的经营者集中审查，2021年1月21日，中国人民银行公布《非银行支付机构条例（征求意见稿）》，明确强化对支付领域反垄断监管措施，中国人民银行可以向国务院反垄断执法机构建议采取停止实施集中等措施[17]。
八、加大处罚，大幅提高对违法实施经营者集中行为的处罚力度
《修正草案》对违法实施集中大幅提高了处罚力度：
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相比于《2020年征求意见稿》，本次《修正草稿》将“不具有排除、限制竞争效果的”违法实施集中行为的处罚金额上限降低为五百万元。我们理解，如果交易能够适用简易程序申报，通常被推定认为“不具有排除、限制竞争效果”，但是对于已经实施的集中，反垄断局可能不仅会回溯考察集中实施时的情况，也会考察交易所产生的实际效果。
对于《修正草案》生效后，在此之前违法实施集中的交易，不排除可能由于其经营者集中状态一直处于违法状态，而在新法实施后，追溯适用新法下的罚则。因此，对于目前已经发生的未依法申报实施集中的情况，建议企业考虑进行自查，适时进行补充申报，排除合规风险。
九、加强垄断行为处罚，增加个人责任
对于垄断行为，《修正草案》进一步完善了相关行为的处罚金额：
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值得注意的是，对于违法所得难以准确计算的情况，《修正草案》规定，反垄断执法机构应当将违法所得作为确定具体罚款数额时的考虑因素[18]。这意味着，违法所得难以计算的，其罚款金额可能会相应提高。
《修正草案》另一重要变化是，对于违法行为，增加了个人可能承担的责任：
达成垄断协议企业的法定代表人、主要负责人和直接责任人员，可处以100万元以下罚款[19]；
引入刑事责任：此次《修正草案》延续《2020年征求意见稿》，增加了对于垄断行为本身追究刑事责任的规定：经营者违反本法，构成犯罪的，依法追究刑事责任[20]。目前，我国刑法尚未针对经营者的垄断行为规定相应的刑事责任，对于垄断行为的刑事责任仍有待《刑法》及相关修正案进一步明确。
此外，《修正草案》还规定受到行政处罚将载入信用记录，并对严重违法失信行为给予信用惩戒[21]。
十、明确垄断行为的民事责任，增加公益诉讼制度
除行政层面加强执法外，反垄断民事诉讼也日益升温。众多引人注目的案件目前正在审理过程中。对于实施垄断行为的民事责任，《修正草案》明确，给他人造成损失的，依法承担停止损害、恢复原状、赔偿损失等民事责任[22]。
此外，《修正草案》从法律层面提出了反垄断法下检察院的公益诉讼制度：经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，人民检察院可以向人民法院提起民事公益诉讼[23]。截至2020年底，已有18个省级人大常委会通过决定或决议，授权检查机关在互联网侵害公益、个人信息保护等相关领域探索公益诉讼实践[24]。贵州检察机关办理的网络餐饮凭条不正当竞争公益诉讼案，也被最高院评为典型公益诉讼案例[25]。可以预期，对于涉及民生等重要领域的垄断行为，如平台二选一、大数据杀熟等，未来可能会出现更多的检察院公益诉讼。
结语
见微知著，洞悉《修正草案》体现出的变化，可以预见，反垄断法在修订后将成为更为锋利的武器，为我国强化反垄断执法提供坚实的法律基础；而与此同时，预期修订后的反垄断法也将通过安全港等制度给与企业经营更大的确定性和预期性，在执法过程中也将给与企业更充足的抗辩空间。
如您有任何关于反垄断法修正草案的问题，欢迎随时和我们讨论。
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本文作者
刘成
合伙人
公司业务部
liucheng@cn.kwm.com
业务领域：反垄断和竞争法、公司投资和并购
刘成律师拥有多年从事反垄断和竞争法的业务经验，他向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多起重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。刘成律师连续多年被国际法律媒体评选为中国领先的竞争法律师。
李雨濛
资深律师
公司业务部
洪露申
主办律师
公司业务部
王梦真
律师
公司业务部
叶弘韬
律师助理
公司业务部
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