反垄断修法深度解析系列（一）——概览篇

Original 刘成李雨濛朱群飞金杜研究院

2022年6月24日，全国人民代表大会常务委员会作出《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》（“《反垄断法（2022）》”），首次对现行《反垄断法》（2008年8月1日施行）（“《反垄断法（2008）》”）进行修正，《反垄断法（2022）》将于2022年8月1日正式施行。紧随其后（6月27日），国家市场监督管理总局公布了对一系列配套法规的征求意见稿，在新法背景下对执行层面的具体问题进行了细化。

通过本系列文章，金杜公司业务部反垄断团队将对本次修法情况进行深度解读。在本文中，我们将对修法重点内容从六大方面进行概览性介绍，并探讨新旧法衔接问题。具体详细解析请见后续文章平台经济监管篇、垄断协议篇、经营者集中篇和反垄断诉讼篇。

明确竞争政策的基础地位，公平竞争审查制度写入反垄断法

《反垄断法（2022）》在总则中明确“国家强化竞争政策基础地位”，突显了竞争政策对市场经济建设的重要性，同时，公平竞争审查制度也首次写入反垄断法[1]。

早在2016年6月14日，国务院即发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，建立公平竞争审查制度，规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。截至2021年9月，市场监管部门已审查新出台政策措施文件85.7万件，纠正违反审查标准的文件4100件；清理存量政策措施文件189万件，废止和修订妨碍全国统一市场和公平竞争的文件近3万件[2]。

本次反垄断法修正，将公平竞争审查制度明确入法，将有助于在国家立法层面进行整体部署，全面推进公平审查制度的落实。这将更好地打击行政垄断，确保市场准入、产业发展、政府采购等政策和规范性文件符合竞争政策要求，从而为市场主体创建公平竞争的市场环境。

加强平台经济监管，明确相关制度在平台经济领域具体适用

《反垄断法（2022）》体现出了对平台经济领域的加强监管态势。首先，在总则部分新增规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”[3]对于具体的垄断行为，《反垄断法（2022）》在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中方面的立法变化，将使平台企业面临新的反垄断合规挑战。具体而言：

在垄断协议方面，《反垄断法（2022）》新增规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。” [4]并明确组织者、帮助者的法律责任与达成和实施垄断协议的经营者责任相同[5]。本次反垄断法修正，从立法层面为平台领域轴辐协议的执法提供更明确的法律依据。在平台语境中，由于平台内的经营者较为容易达成协同行为，平台应特别注意，避免被认定为对平台内经营者达成横向垄断协议进行了组织或提供了实质性帮助。
在滥用市场支配地位部分，《反垄断法（2022）》在既有的禁止滥用行为规定的基础上进一步明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。[6]同时，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》新增了“自我优待”行为[7]。可以预见，反垄断执法机构将加大对平台经济领域特殊的新型滥用市场支配地位行为的监管。
在经营者集中部分，《反垄断法（2022）》首次在法律层面明确了反垄断执法机构对于“未达到国务院规定申报标准”“但有证据证明其具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”具有主动调查权[8]。该条款可用于针对“猎杀式并购”进行监管。同时，《关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》[9]拟新增申报门槛标准，可以用于规制收购方为超大型平台企业，目标公司虽然营业额没有达到申报门槛，但市值较高的并购活动。上述立法变化这一新标准反映了执法机构对收购“专精特新”企业等的高度关注。

上述立法变化将对平台经济反垄断合规带来新的挑战，具体解读请参见本系列文章平台经济监管篇。

进一步澄清垄断协议认定规则，“安全港”为企业带来更多确定性

对于垄断协议的认定，首先，从整体体例上，《反垄断法（2022）》将垄断协议的法律定义从原有的第十三条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为单独一个条款，从体例上进一步澄清不论是横向协议还是纵向协议，具有排除和限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。

在垄断协议部分，除上述提及的增加有关组织、帮助达成垄断协议的认定外，关于纵向垄断协议认定标准的澄清特别值得关注：

《反垄断法（2022）》新增了经营者能够证明固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止[10]，为企业提供了更多的抗辩空间。但是，对于经营者应如何证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果，仍有待后续的立法和实践予以明确。
《反垄断法（2022）》从立法层面设立了“安全港”制度[11]，即如经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，则其相关纵向协议不予禁止。根据《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，安全港的标准可能被设为15%[12]。但安全港的适用范围、适用条件仍有待进一步明晰。

垄断协议，特别是纵向垄断协议部分，其立法变化特别值得深入探讨。我们的具体解析，请参见本系列文章垄断协议篇。

完善经营者集中制度，

高效深入监管

《反垄断法（2022）》对经营者集中制度进一步完善，体现出了对于可能具有排除、限制竞争效果的交易将加强监管，同时进一步提高无反竞争效果的交易的审查效率。具体而言：

《反垄断法（2022）》在立法层面新增有关健全经营者集中分级分类审查制度的要求。我们预计，金融、传媒、科技、民生等领域可能纳入重点监管范围。而与此同时，《反垄断法（2022）》进一步强调“提高审查质量和效率”[13]。据了解，国家反垄断局已经着手建立经营者集中分级审查制度，包括可能将部分案件的审查工作授权给省级反垄断执法机构负责。2021年，适用简易标准申报的案件，在立案后平均14天即可以取得批准。伴随着经营者集中审查人员力量的充实，希望对于适用简易标准的申报案件的审查效率可进一步提高。
从申报程序角度，引入停钟制度，明确其适用的具体情形[14]。这将有助于一些较为复杂的案件，特别是附条件批准案件中，解决撤回重新申报问题。但与此同时，停钟制度的引入也可能会对整体审查时间造成一定的不确定性。
配套规定《经营者集中审查规定（征求意见稿）》[15]对实施集中等概念进一步明晰。具体而言，在经营者集中获得批准之前，企业下述行为会被认为构成“抢跑”：完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等取得对其他经营者的控制权或者施加决定性影响的行为。

此外，如上所述，《反垄断法（2022）》进一步完善未达到申报标准的经营者集中的调查程序，加强对“猎杀式并购”的监管。关于经营者集中制度的具体解读，请参见本系列文章经营者集中篇。

强调反垄断司法重要性，

引入公益诉讼制度

《反垄断法（2022）》在总则部分提出要“加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制”[16]，强调了反垄断司法的重要性。

同时，新增民事公益诉讼机制，明确经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼[17]。对于受到垄断行为侵害的个人消费者或中小型企业，由于缺乏足够的资源，往往无法利用反垄断诉讼有效保护自身的权益。公益诉讼制度的引入，将使受到反垄断行为侵害的普通消费者或中小企业有机会获得更好的司法救济。

此外，明确对于行政决定不服的救济程序，即先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼[18]。如我们在《中国反垄断2021反垄断年度回顾》中所述，目前有多起反垄断诉讼正在进行中，非常值得后续关注。伴随着反垄断法诉讼制度的完善，反垄断诉讼将进一步为企业有效参与市场竞争提供助力。关于诉讼方面的具体解读，请参见本系列文章诉讼篇。

大幅提升罚则，

违法成本显著提高

《反垄断法（2022）》大幅提高了对经营者集中和垄断协议违法行为的罚款金额。同时，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的情形，反垄断执法机关可以处以2倍以上5倍以下罚款金额；此外，新增了对垄断协议组织者、帮助者的责任以及垄断协议中的个人责任。

相关违法责任前后总结如下：

除传统的行政处罚、民事诉讼以外，《反垄断法（2022）》增加了刑事责任、以及信用惩戒等违法行为纠正和监督方法，具体包括：

企业在《反垄断法（2022）》生效后将面临更为显著的违法成本以及不断加强的执法趋势，同时企业的高管可能需要承担更高的个人责任。因此企业需要对反垄断合规给予高度的重视，依据反垄断法评估自身业务经营合法性，通过制定和完善企业合规政策体系和文本制度、设立反垄断合规部门或负责人、开展反垄断合规培训和日常咨询等方式加强企业合规建设工作。

有关新旧法的衔接问题

《反垄断法（2022）》将于2022年8月1日起生效，基于前述新法的重大修订内容（尤其是罚则显著提升），企业对于其既往行为是适用《反垄断法（2022）》还是《反垄断法（2008）》的问题十分关注。我们梳理以下可能情况，以供参考。

1. 经营者集中的新旧法适用

根据我国《立法法》规定的“法不溯及既往”原则，法律在原则上只向后发生效力而不能追溯适用于其生效之前的行为。因此，对于新法实施前发生的行为，且违法状态已经终止，则应当适用旧法规定。以涉嫌违法实施的经营者集中交易为例，如果交易方在新法生效前已经退出交易或者通过放弃某些权利事项等方式导致不再具有控制权，则我们理解，有理由主张适用旧法，并受行政处罚两年“追诉时效”限制。

但是，如果交易方一直持续拥有目标公司的控制权，通常很可能会被视为具有“持续违法”的状态。对于该种“持续违法”状态的未依法申报案件，在新法生效后，我们理解不能排除新法的适用（尽管如此，在新法实施前反垄断执法机构已经进行立案审查的，则可能仍可以主张适用旧法）。

2. 垄断行为的新旧法适用

与经营者集中情况相似，对于垄断行为的新旧法适用，需要考虑违法行为状态（终结或持续）以及被反垄断执法机构立案调查的情况。对于新法实施前已经结束违法状态的垄断行为或者反垄断执法机构已经进行立案调查的垄断行为，应可主张适用旧法。但是，如果违法行为持续到新法生效后，则执法机关可能将适用新法予以处罚。

结语

《反垄断法（2022）》将于今年8月1日正式实施。如上所述，《反垄断法（2022）》进一步强调竞争政策基础地位，完善监管规则，并大幅提高处罚力度。可以预见，新法生效后，反垄断执法将更高效、细致、专业和常态化。

新法为企业的反垄断合规带来更高要求的同时，也在一定程度上为企业经营提供了更好的确定性。建议企业利用新法生效前的时间，进行充分自查，修正和解决在新法下可能存在的反垄断问题，同时进一步补充和完善合规体系。有关合规反面的具体措施和建议，请见我们后续系列文章的详细解读。

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脚注：

[1] 参见第5条。

[2] 参见《人民日报》 “市场公平竞争秩序稳步向好”， http://www.gov.cn/xinwen/2021-09/29/content_5639941.htm

[3] 参见第9条。

[4] 参见第19条。

[5] 参见第56条。

[6] 参见第22条。

[7] 2022年6月27日国家市场监督管理总局发布。参见第20条。

[8] 参见第26条。

[9] 2022年6月27日国务院发布，其中第4条规定，“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但同时满足下列条件的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元人民币；

（二）本规定第二条第（一）项所规定的合并其他方或第二条第（二）项和第（三）项所规定的其他经营者市值（或估值）不低于8亿元人民币，并且上一会计年度在中国境内的营业额占其在全球范围内的营业额比例超过三分之一。”

[10] 参见第18条第2款。

[11] 参见第18条第3款。

[12] 2022年6月27日国家市场监督管理总局发布。参见第15条。

[13] 参见第37条。

[14] 参见第32条。

[15] 2022年6月27日国家市场监督管理总局发布。参见第4条。

[16] 参见第11条。

[17] 参见第60条。

[18] 参见第55条。

本文作者

刘成

合伙人

公司业务部

liucheng@cn.kwm.com

业务领域：反垄断和竞争法、公司投资和并购、国际贸易

刘成律师拥有超过十五年从事反垄断和竞争法的业务经验，向客户提供了大量涉及中国竞争法的法律服务，如代表多家跨国公司和大型中国企业就多件重大交易在中国主管机关进行并购申报，为客户的经营模式提供反垄断合规的咨询和培训，并就应对政府主管机关的反垄断调查提供建议。多年来，刘成律师得到众多知名法律媒体的高度认可，包括在2013年至2021年被《国际金融法律评论》（IFLR1000）在竞争法领域评选为“高度认可”律师，以及被《钱伯斯亚太法律指南》（Chambers Asia Pacific Guide）、Global Competition Review、《亚洲法律概况》（Asialaw Profiles）和《法律500强》（Legal 500）等高度评价和推荐。刘律师还被北京市市场监督管理局和湖北省市场监督管理局聘任为反垄断专家