回顾2012年《刑事诉讼法》的几个法律问题

李耀辉按

2012年《刑事诉讼法》自2013年1月1日起实施至今五年有余，近日在京举行的第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议初次审议《刑事诉讼法修正案草案》，这将意味着我国刑事诉讼法将完成第四次转型。

目前正在审议《刑事诉讼法修正案草案》主要是为了完善刑诉法与新颁布的《监察法》的衔接机制，并引入了缺席审判制度，增加速裁程序，进一步完善刑事案件认罪认罚从宽制度，坚持原有刑事诉讼原则保持不变。但是对刑诉法修正案当中存在的新问题，同样会引起大家的热切关注。

这部让所有法律人、法学人拭目以待的法律大戏即将上演。真正热切关注、与刑诉法地出台有着职业上的利害关系的人，都会对新刑诉法修正案喜忧参半，而不会过分狂热或者过度悲哀。

笔者有幸亲历了2012年刑诉法的出台和实施，对刑事诉讼相关问题饶有兴味，先后写了六篇有关刑事诉讼的几个问题的文章，在刑诉法再修改之际，回顾一下，写作本文水平有限，请多包涵，敬请指正。

目录

⊙2012年《刑事诉讼法》与刑讯逼供

⊙2012年《刑事诉讼法》与证据规则

⊙2012年《刑事诉讼法》与刑事辩护

⊙2012年《刑事诉讼法》与未决羁押

⊙2012年《刑事诉讼法》与庭前会议制度

⊙2012年《刑事诉讼法》与刑事和解程序

2012年《刑事诉讼法》与刑讯逼供

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现代刑事诉讼的基本理念就是保障犯罪嫌疑人、被告人的权益，这是因为嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中更容易遭受来自的国家公权力的侵害。无论从中外宪法规定看，还是从现行刑诉法看，保障被告人及其辩护人的诉讼权利的条款占尽了风头，这不是没有根据的。建立这样的诉讼理念的一个基本假设前提就是任何人都是潜在的犯罪嫌疑人和被告人，若你被莫名其妙地推向被告席，这时你想得到律师的帮助，那么你也得允许其他人也能够得到律师的帮助，如果你想享有所有的诉讼权利，那么所有人也要跟你一样，他们也会有这样的需求。

从佘祥林案、赵作海案、杜培武案到聂树斌案、呼格吉勒图案再到正在发生的承德王首东案，刑讯逼供已经变成了冤案的必选动作，是造成冤案的首要原因。一系列离奇的冤假错案，一次次考验着社会与民众的神经，刑讯逼供在公众眼中早已是普遍流行的潜规则，甚至于“进了看守所没有不被打的”，哪怕你是什么都没做过的守法公民，进了那地方你就毫无人格尊严与公民权利可言，交钱认罚并挨打认罪成为唯一的选择。刑讯逼供是我国法律所严令禁止的，但这种野蛮的审讯方式仍然挥之不去，司法实践中该行为的频繁发生严重侵犯了公民的合法权益，损害了法律的尊严，破坏了人们对法律的信仰。

刑事诉讼法作为程序法，2012年《刑事诉讼法》为防止刑讯逼供的发生确立了三项重要的程序规则：一是新刑诉法第83条和第91条的新增规定——即“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”；“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”二是，新刑诉法第84条规定的侦查办案人员应当在看守所内进行讯问；三是，新刑诉法第121条规定的侦查人员讯问犯罪嫌疑人可以/应当进行同步录音录像。

1996年刑诉法、2010年两个证据规定以及2012年刑诉法都确立了对于侦查人员采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述应当排除的规定。也就是说，侦查人员采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述不具有证据能力，不能作为定案的根据，应当排除于法庭之外。现代的刑事裁判是证据裁判，这种非法证据排除规则的建立就使得侦查人员违法取得的被告口供关在了法庭大门之外，限制了这些非法证据的法庭准入资格，这无疑可以在某种程度上防止刑讯逼供的发生，但司法实践中，非法证据难以排出，刑讯逼供无所不在。

总结起来，2012年《刑事诉讼法》在防止和遏制刑讯逼供方面的贡献在于程序规则和证据规则两个方面。根据程序规则安排，嫌疑人被拘留和逮捕后，应当立即送看守所羁押，侦查人员在讯问嫌疑人时应当在看守所进行，并可以/应当进行同步录音录像。根据非法证据排出规则规定，对于刑讯逼供，属于严重的程序违法，应当剥夺侦查人员使用非法行为而非法所得的利益，进行程序制裁。

2012年《刑事诉讼法》确立这些规则，无疑对于减少刑讯逼供的发生，确保被告人供述的自愿性，将会产生积极的效果。但我们也要时刻保持头脑清醒，不要过早狂欢，也不要沾沾自喜，这些新的规定究竟能否起到遏制刑讯逼供的效果，这仍然是令人怀疑的。如果办案人员有法不依，那这些规定也就是废纸一张，一无是处。更况且，这些规定只是相较之现行规定有了进步，但不足以完完全全地遏制刑讯逼供的发生。在法律和制度层面，还存在着大量的新老问题，为刑讯逼供的发生提供便利和条件。

 先就2012年《刑事诉讼法》的新程序规定来讲，新刑诉法第83条和第91条分别规定“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”拘留后，至迟不得超过24小时送被拘留人到看守所，这种规定不利于遏制刑讯逼供的发生以及保障被拘留人的合法权利，而应当与第91条逮捕的规定看齐，应毫不迟延地将嫌疑人送到看守所羁押。

再就是新刑诉法第84条侦查办案人员应当在看守所内进行讯问的规定，看守所是侦查阶段羁押的法定场所，这无可厚非，为规避很可能发生的职业风险，看守所并不鼓励侦查人员采取刑讯逼供手段在自己的地盘胡作非为，但毕竟看守所与侦查机关保持着十分“暧昧”的关系，在我国，由于我国公安机关集侦查权、羁押权于一身，看守所隶属于公安机关，使得其不具有中立性，看守所制度存在很多缺陷。侦查人员在看守所内进行讯问嫌疑人、被告人，会得到看守所方面的支持和配合，而对于那些发生在看守所内的刑讯逼供现象，看守所也不会给予有效的制止。甚至在刑讯逼供发生后，看守所还有可能故意掩盖非法侦查行为的真相，串通一气，共同“犯罪”，在看守所隶属于公安机关的体制下，指望看守所与公安机关进行有效的制约与制衡，是不切实际的。

再如，新刑诉法第121条规定建立对讯问过程全称录音录像制度，根据这种制度设计，对督促侦查人员在讯问过程中遵守法律规定，对讯问过程由法庭进行见证都有着积极作用。但我们不能对此过于乐观，不要高估了它的作用。在司法实践中，还有一些问题不能回避掉，比如侦查机关自行聘用录音录像人员，录音录像不能做到同步性和全程性，“断章取义”的后果造成录音录像不完整，很可能错过“好戏”，录音录像只能在特定的场所进行，但侦查人员却可以在其他场所进行刑讯逼供，法院对于未经录音录像的讯问笔录仍然采纳，而不否定其证据能力，这就造成了录音录像制度的形同虚设，也就架空了录音录像的制度。

2012年《刑事诉讼法》第73条规定了指定监视居住制度，在侦查机关有权决定采取强制措施的制度下，对看守所监控力度的加强，可能会促使侦查人员避开拘留、逮捕措施，而对嫌疑人采取监视居住措施，而一旦选择了这种带有变相羁押性质的监视居住，侦查人员就可以成功地控制嫌疑人，想做什么就可以做什么，刑讯逼供更不在话下。

刑讯逼供是现代法治一大毒瘤，挥之不去，驱之不离，如影随形，老问题还未解决，新问题又层出不穷，为何刑讯逼供屡禁不止，经过本文的简单分析，可以发现，不只是法律层面的问题，还有更深层次的问题需要我们挖掘和解决。遏制刑讯逼供不是一蹴而就的，就像罗马城不是一天建成的，但是一天一天建成的，刑讯逼供问题要获得圆满解决，也同样需要一天一天的，我们要坚信，在文明进步的历史潮流中，人们的认识是不断提高的，在对正义、真理的不孜追求过程中，刑讯逼供苟存的黑暗角落必将越来越少，最终必将被文明进步的潮流所淹没。

2012年《刑事诉讼法》与证据规则

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 2012年刑事诉讼法已于2013年1月日起开始实施，在此之前，笔者曾对新刑诉法中的包括辩护制度、未决羁押制度以及刑讯逼供问题刑事诉讼三大顽疾进行过探讨，很长时间以来笔者未对刑事诉讼领域的其他问题进行过充分、必要的研究和思考，现在笔者着笔开疆扩土，对自己的律师职业业务发展和新颁布实施的法律进行进一步的认识，百利无一害。在司法实践法庭审判中，证据规则扮演着重要的角色，在很大程度上讲，证据规则决定着法庭审判的质量，因此，写作本篇文章不代表笔者已经对我国证据规则有了通透的了解和认识，很可能一些问题停留于表面，对于那些长期潜心研究学术的学者和其所发表的文章，应当有着天壤之别。

     可以说，证据规则在整个诉讼过程中扮演着重要的作用。准确地说，证据规则主要在法庭审判之中才能发挥其作用，但在审判前程序中，证据规则势必也影响着侦查、审查起诉等诉讼活动，侦查程序主要就是收集嫌疑人有罪和无罪的证据，通过证据规则，可以在一定程度上，制约和限制侦控机关的行为，比如非法证据排除规则，侦查机关就不能对嫌疑人进行刑讯逼供，因为在法庭审判中，一旦辩护方提出非法证据排查程序，很有可能就会导致侦查机关非法取证的证据排除在法庭之外。这里笔者斗胆提出一种论断，证据规则决定着庭审效果和诉讼的顺利进行，法庭审判犹如一场游戏，游戏有规则，法庭审判也应依靠证据规则，律师的辩护也在很大程度上依赖证据规则，原因如下：一是证据裁判主义应有之义，二是可以限制法官的自由裁量权，三是程序正义的应当要求，四是防止冤假错案。证据规则越健全，法庭审判的公正性就越有保障。

     遗憾的是，我国没有专门的证据法，没有专门的刑事证据法，相对西方其他国家，基本都建立证据法典，而我国只是通过制定和修改刑事诉讼法，确立了比较重要的证据规则，关于证据的规定，1996年刑诉法一共才规定了8条，还没有完全建立起刑事诉讼证据规则。

     首次确立刑事诉讼证据规则的标志，应当是2010年相关部门确立的两个证据规定，一是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，二是《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，本规定虽名为死刑案件证据规定，但对其他刑事案件也具有指导、参考意义。在此之后，2012年刑事诉讼法吸收了以上两个证据规定的很多内容，又对一些证据问题进行了完善。

    第一，新刑诉法对证据的概念和证据的种类进行了科学化修改。证据的概念的修改有效避免了逻辑上的矛盾，是一大进步，证据是指可以用于证明案件事实的材料。再一个进步就是“鉴定结论”改为“鉴定意见”，鉴定结论和鉴定意见都是鉴定人凭借自己的专门知识对案件专门性问题发表意见的活动，难免有错误，所以不能视为一种绝对的结论，这种变化更能反映鉴定结果的本质属性。此次修改还增设了几类证据种类：一是增加了笔录类证据，包括辨认笔录、侦查实验笔录，此外还增设了电子数据。

     第二，新刑诉法新增了在公诉案件中，基于无罪推定原则的要求，检察院应当承担被告人有罪的举证责任。如果检察院不能充分证明被告人有罪，则应当认定被告人无罪。自诉案件中，举证责任在自诉人。此举乃为明确刑事案件的举证责任之分配。

第三，新刑诉法增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，这与法治国家立法相符合，符合现代刑事诉法发展的需要，也是保障人权的需要。反对强迫自证其罪原则是现代刑事诉讼法的一项基础性原则，在《公民权利与政治权利国际公约》中被视为刑事公正审判的最低限度保障，本次修改增加这一点应予以肯定。

第四，新刑诉法第54条确立完善了非法证据排除规则，吸收了两个证据规定的一些内容，为律师运用非法证据排除规则进行有效辩护提供了法律依据。首先，确立了三种排除的后果。其一，强制性排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地；其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除；其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。其次，明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。再次，规定了程序审查优先原则。被告人及其辩护人可以主动申请排除非法证据。开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请。一旦申请排除非法证据的要求，法官就要中止对案件的实体审理，优先审查案件的程序性问题。只有把程序问题解决了，给出一个裁判结论，才能恢复案件的实体审理。复次，确立了侦查人员和相应证人出庭作证制度，以此来证明侦查程序的合法性问题。最后，确立了非法证据排除中的证明责任和证明标准。在启动这个程序中，允许被告人及其辩护人提供相应的线索，之后举证责任倒置，由公诉方承担证明责任证明侦查程序的合法性，如果公诉人证明不了，法院就一律作出排除。

第五，新刑诉法确立了证人、鉴定人出庭作证制度。对此，控辩双方对证人证言有异议的，且对案件定罪量刑有重大影响的，人民法院认为有必要出庭的，证人应当出庭作证，如果证人不出庭，则法院可以强制其到庭，对于无理逃避的，还可以对其拘留。此外，如果控辩双方对鉴定意见有异议的，且法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人也应当出庭作证。如果鉴定人拒绝出庭作证，那么该鉴定意见就不能作为定案的依据。新刑诉法还规定了专家证人出庭作证的问题，另外对证人补偿和保护的问题，新刑诉法也作了较为具体的规定。

新刑诉法虽然有缺憾，但笔者在此文中基本上持有一种善意的、审慎的乐观来看待的，对新刑诉法一些进步性规定进行了理顺、分析和介绍。我国证据规则本来就不是很完善和健全，应当属于茁壮成长的阶段，对此应当予以更多的鼓励和肯定，在实践中使其具有更多更好的可操作性，对于那些避免不了的、不尽完善的、没有入法的规定，应该抱有更多的期盼，也不失时机的进行思考，借鉴国外立法经验，总结我国实践不足，对于将来的立法、修法，最大可能性的贡献自己的力量。

2012年《刑事诉讼法》与刑事辩护

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2012年《刑事诉讼法》将于2013年1月1日起实施，新法对刑事辩护制度进行了引人注目的改革。无论如何，新刑事诉讼法的修改都是继1979年《刑事诉讼法》以来，涉及条文、修改幅度最大的。本文引入注释法学研究方法，对2012年刑事诉讼法有关刑事辩护制度进行全景分析。

在现代刑事诉讼中，辩护权被明确确立为一项基本人权，是被告人在刑事诉讼中依法享有的最重要的权利，他们享有的其他诉讼权利，都与辩护权密切相关，离开了这个核心，其他权利就失去了存在的意义。可以说，刑事诉讼程序的良性运作越来越依赖专业律师的有效参与，现代刑事诉讼制度发展造就了程序对律师的过分依赖，一个不熟谙法律但能言善辩者在古代社会尚能自行辩护，但在现代司法制度面前他将举步维艰，或甚被冤枉入狱。

如果说1996年刑事诉讼法修改带来了一系列律师辩护难题，诸如会见难、阅卷难、调查取证难等等，那么新刑诉法的修改应当对这些问题予以应对并加以解决。在刑事诉讼法的立法架构中，关于辩护与代理的规定，1996年刑事诉讼法共有10条规定，2012年刑事诉讼法修改了其中5条，增加了5条，其余5条未作任何变动，原封不动存活了下来。

2012年刑诉法相较于1996年刑事诉讼法，更加充分地保障了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权及其辩护律师的诉讼权利。总体上来讲，在辩护制度中，2012年刑事诉讼法明确规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以委托辩护律师，被聘请的律师参与诉讼，即在侦查阶段就拥有了辩护律师的身份。在解决刑事辩护难题方面，新刑诉法考虑了与律师法的基本衔接，规定了除少数案件外律师凭借“三证”就可以顺利会见犯罪嫌疑人、被告人，无需经过侦查机关批准，并规定了会见内容以及会见过程不被监听。新刑诉讼法还完善了律师阅卷的规定，大大扩展了辩护律师在审查起诉阶段阅卷范围。在法律援助方面，新刑诉法也有所作为，将法律援助的范围扩展，完善了律师执业保障权。这些制度的修改，无疑对实现控辩平等，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，尊重和保障人权有着深刻的意义。

2012年《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”在现行刑诉法规定下，犯罪嫌疑人委托的律师在侦查阶段不具有辩护人的地位，也就意味着律师不能充分行使辩护权，只是为嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、了解罪名、为其取保候审以及会见等帮助，现行刑事诉讼法对律师在侦查阶段的诉讼地位不明确，是导致司法实践中律师在侦查阶段的诉讼职能未能充分发挥的重要原因之一。根据有指控就应有辩护的民主法制原则，犯罪嫌疑人即依法享有辩护权，也即应当享有委托辩护律师帮助其进行辩护的权利。新型诉讼法将实现嫌疑人从侦查阶段被追诉起就可以聘请辩护人，从而实现辩护与追诉的同步，进一步明确了律师在侦查阶段的地位和作用，使其获得足以与检察官相抗衡的诉权。但是，进步的同时，担忧尤存，如果只是单纯地赋予律师辩护人地位，是难以达到辩护人在侦查阶段应有作用之效果的，律师在侦查阶段的地位的名正言顺并不一味着律师就能够进行有效辩护，根据程序正义理论和诉讼构造理论，要想使得辩护律师的诉讼地位得到实质性的提高，并能在审前程序中被告人提高有效的帮助，首先必须在刑事诉讼程序中建立一个强大的、有权威的司法裁判者，以便促使检察官在追求刑事追诉目标的过程中，遵守基本的游戏规则；其次强化辩护方的诉讼地位，使其拥有足够强大的诉权，以便有效解决检察官针对软弱无力的辩护方进行“弱肉强食”的问题。

2012年《刑事诉讼法》第34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”本条是对法律援助的系统规定。为贫穷或其他处境不利的犯罪嫌疑人提供法律援助，是实现法律面前人人平等原则的重要保障，也是刑事司法公正的重要体现。新刑诉法扩大了法律援助适用范围。适用阶段由审判延伸至侦查、起诉；应当指定法律援助的案件从死刑扩展到无期徒刑；在适用主体范围上，新增了嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人而没有委托辩护人，以及嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的两种情形。此外，新刑诉法将法律援助申请人扩大到犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，法律援助机构在承担法律援助义务中的角色由被动向主动转化，并将通知的主体由法院扩大到检察院、公安机关，这无疑有利于将法律援助落实到实处，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。新刑诉法的进步值得肯定，但对存在问题关注的话，不难发现，新刑诉法未对这种法律援助的适用阶段给予明确解释，也就是说对刑事被告人有权获得法律援助的关键阶段未作出完善具体的规定，被告人到底是在第一审程序中可以获得法律援助，还是在审前程序就可以获得法律援助，在第二审程序、死刑复核程序、再审程序以及执行程序中能不能获得法律援助，这些疑问都是新刑诉法无法解释的。

2012年《刑事诉讼法》第37条规定了律师会见制度，并在此基础上进行了完善。本条规定除危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件外，辩护律师凭“三证”即可会见；会见时不被监听。早在2008年《律师法》就对会见问题进行了这种完善，但在实践中，有关单位往往以选择性执法为借口，规避执行《律师法》中的相关规定，2012年《刑事诉讼法》只不过把《律师法》中的相关规定吸收进来以解决这个问题。新刑诉讼法规定律师要求会见的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。但是新刑诉法未对司法实践中会见的时间、次数及内容限制进行任何规定，这样的立法缺憾令人对其实施效果大为怀疑。对于“危害国家安全”、“恐怖活动犯罪”以及“重大贿赂犯罪”案件，律师会见在押嫌疑人，要经过侦查机关许可。这一程序设计是否合理？这种许可有无必要？假如侦查机关以侦查需要为名拒绝律师的一切会见申请，岂不完全剥夺了律师的会见权？其次，新刑诉法没有规定在看守所不安排律师会见的情形下，辩护律师可以采取什么措施进行救济，也没有规定这种拒绝会见会产生怎么样的法律后果，这无疑会在实践中成为放纵公安机关不及时安排会见的立法短板。再次，48小时的安排会见时间无疑过长，不利于辩护律师与嫌疑人、被告人及时交流案情，从而无法保障辩护权的充分行使。

2012年《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”相对于现行刑诉法而言，这一规定使得辩护律师在审查起诉和审判阶段均可以查阅、摘抄、复制本案案卷材料，“案卷材料”的说法较之律师法中的“指控的犯罪事实的材料”更加明确，而较之“与案件有关的所有材料”也更具可操作性，这显然属于立法上的一项重要突破。然而，涉及嫌疑人是否构成犯罪的证据材料，如嫌疑人供述笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录、勘验检查笔录、搜查扣押笔录等，对此新刑诉法没有明文规定，律师也很难在这一阶段查阅。其次，规定阅卷权的启动时间为审查起诉之日起，审查起诉的时间为一个半月的时间段，如此规定，检察机关便可以在任意时间安排阅卷，这无疑成为检察机关用以拖延阅卷时间的借口。再次，在司法实践中，还会出现有些检察机关对辩护人阅卷的场所、时间、收费进行不必要的限制，使辩护律师无法正常阅卷，更没有条件做必要的摘记、复制；并且阅卷乱收费加重了犯罪嫌疑人的经济负担，律师阅卷变得更加困难。对此现状，新刑诉法没有规定律师在阅卷时，侦查机关、检察院和法院应为辩护人提供阅卷的条件和便利。这种立法缺憾使得律师阅卷难的现状无法得到改观，律师也就无法有效的开展辩护。

2012年《刑事诉讼法》关于律师调查取证权集中规定在第39条、第40条、第41条。第39条规定，如果公安机关、检察机关掌握的被告人无罪或罪轻的证据又不移送的，辩护律师可以申请人民检察院和人民法院调取，以保证律师调查取证的权利。第40条规定，要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据，应当及时告知公安机关、检察机关。但辩护人假如不告知上述机关，应当承受怎样的法律后果？究竟向公安机关告知，还是向检察机关告知？这些问题都没有明确的答案，怎么指望这一规定得到有效实施呢？第41条规定，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。该条规定了律师的调查取证权，但对这一权利给予较多的限制，规定辩护律师调查取证须经人民检察院、人民法院许可，还须经证人等同意，这在客观上导致辩护律师调查取证难这一老难题仍未得到解决。

整体上说，反响强烈的律师履行职责遇到的会见难、调查取证难、阅卷难、人身权利得不到保障等问题，新刑诉法对这些权利内容进行了全面修改，并实现了制度突破。但对办案机关剥夺律师会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为，新刑诉法普遍没有设立宣告无效的法律后果，令人对其实施效果大为怀疑。根据程序性制裁理论，在刑事诉讼制度中，对公检法机关违反法律程序的行为，应尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。对于任何程序设计，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不设置违法行为的无效后果，程序设置将得不到有效贯彻和执行，甚至完全形同具文。

2012年《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护律师或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为……”相对于96年刑事诉讼法第38条的规定，把被追究责任的主体改为“辩护律师或者其他任何人”并删除了“改变证言”的规定。律师辩护率下滑与刑诉法第38条和刑法306条规定有很大关系，辩护律师从业时难免会如履薄冰，难以真正发挥维护当事人合法权益的作用。然而，新刑诉法仅仅在主体表述上把律师变成了辩护人，删除了引诱证人改变证言的部分内容，这种修改并不能彻底解决问题。众所周知，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，从而在理论上能够实施“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为可能性亦大于律师，而且作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。由于立法不够严谨、公正，可能成为一些地方办案机关和办案人员打击、报复辩护律师的合法依据。本来应当成为维护被告人权益的辩护律师，在刑事司法实践中却陷入需要社会各界对其进行“维权”的尴尬境地。

通观2012年《刑事诉讼法》全文，总结起来，新刑诉法对律师辩护的影响不仅仅局限于以上几个方面，还在以下几个重要方面与刑事辩护发生了联系和影响：一是，证人、鉴定人出庭作证的保障；二是，二审开庭范围的扩大；三是，非法证据排除规则的确立与程序性辩护。

2012年《刑事诉讼法》对证人出庭作证制度作出了重大改变，并在立法上实现了重大突破。相关法律规定如下：

第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”本条规定了证人、鉴定人出庭的条件。

第187条第二款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”本条初步建立起警察出庭作证的义务。

第187条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”本条规定了鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”本条规定了对证人、鉴定人可以采取强制措施命令其出庭作证。

第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”本条规定了专家证人出庭作证问题。

笔者在每个条文背后都做出了极为简短的概括，新刑诉法对证人出庭作证制度的建立虽然不彻底，但还是可能会促进证人出庭的数量增加，这无疑对辩护律师提出了重大挑战，在过去，辩护律师已经习惯了“以案卷笔录为中心”的审判方式，极少有证人出庭的历练，因此，交叉询问的质证能力相对较弱，面对证人出庭，无疑会使辩护效果大打折扣，由此新刑诉法对证人出庭制度作出的重大修改，就为辩护律师提出了重大挑战，这种挑战和改变势必已经影响到刑事辩护。所以，不管证人出庭状况如何，律师将来都应当注意提升交叉询问证人的能力，进行必要的质证训练。

2012年《刑事诉讼法》第223条第一款第一项规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”本条规定扩大了二审开庭审理的范围，相较之过去，二审不开庭，而是进行一种书面、间接、秘密的方式进行二审审判，对被告人的各种制度保障形同虚设。二审开庭审理范围的扩大，必然导致被告人及其辩护律师的辩护方式发生很大变化。

2012年《刑事诉讼法》对二审程序的改变还包括发回重审的次数上，这应当是辩护律师的福音。新刑诉法第225条第二款规定：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。”这样规定避免了一审二审法院来回踢皮球的现象，但也同时存在一种担忧，就是在司法实践中，可能会出现降级管辖。实践中，允许下级法院把案件交给上级法院，提升管辖权是合法的，但上级法院把审判过的案件降到下级法院，是没有法律依据的。

美国著名刑辩律师德肖维茨说，程序性辩护是最好的辩护，因为程序性辩护是进攻性辩护，它使得违法的办案机关位于被告，而被告方则成为了程序上的原告，由此由被告方发动一场针对办案机关诉讼行为合法性的审判。过去，我国刑辩律师进行程序性辩护的空间有限，非常狭窄，最主要是对侦查机关严重违法取证的行为进行程序性辩护，当然成功率也很低。2012年《刑事诉讼法》第54条确立了非法证据排除规则，确立了5个条文，吸收了2010年两个证据规定中已经确立的一些规则，基本上确立了非法证据排除规则的基本内容，为律师运用非法证据排除规则进行辩护提供了直接的法律依据，一方面拓展了律师辩护空间，另一方面也限制了侦查机关的违法侦查行为，并在程序性上对其进行制裁，这无疑对刑事辩护提供了程序性辩护空间。

本文已经超越对2012年《刑事诉讼法》辩护制度的分析，而是立足整部刑事诉讼法的最高点，进行全景分析，对有可能对刑事辩护形成影响的各项制度和权利内容进行了必要分析，虽然本文主要运用法条注释方法进行写作，但在某些方面，也做到了势大力沉的研究。再是囿于篇幅，针对新刑诉法对刑事辩护新挑战没有过度展开，而是一笔下来，点到为止，但这不是避难求易，权当看作是详略得当吧。

2012年《刑事诉讼法》与未决羁押

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继2012年《刑事诉讼法》与刑讯逼供、刑事辩护的写作之后，本文将对未决羁押相关问题进行考察和分析，这种写作编排的初衷是因为刑讯逼供、刑事辩护和超期羁押问题历来是我国刑事司法的三大顽症。在2000年由全国人大常委会内务司法委员会组织实施的“刑事诉讼法执法大检查”中，超期羁押与刑讯逼供、辩护律师职业风险等问题一起，被作为执法检查的重要内容。新刑诉法的修改和即将实施（2013年1月1日起实施），我们法律人、法学人应该对其有所希冀，针对三大顽疾的改善，又是我们所关注新刑诉法的重中之重，因此，作为考察新刑诉法的写作工程的组成部分，先从刑事司法三大顽疾开始。

未决羁押是指未经法院依法判决前对嫌疑人、被告人进行的羁押。未决羁押作为一项强制措施，一方面可以保障刑事诉讼顺利进行，另一方面会使嫌疑人、被告人的人身自由受到严重的侵害。超期羁押的发生，必与我国未决羁押制度有直接的关系。超期羁押在我国久盛不绝，居于我国刑事司法三大顽疾之首，并且超期羁押不亚于一起错案。超期羁押是指刑事诉讼中的国家专门机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取限制人身自由的强制措施时，羁押时间超出了刑事诉讼法规定的期限。

在我国刑事诉讼中，法定的强制措施共有五种，即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中与羁押有关的强制措施主要是刑事拘留和逮捕。因此得知，羁押并不在法定的强制措施之列，它不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。当然，羁押的表述在法律条文中也出现过，应当认为是刑事诉讼法的当然概念。

1996年刑事诉讼法的修改无疑是我国法制史上的重大事件，其中，我国的刑事强制措施发生了一些明显的变化。收容审查制度在法律上不复存在了，刑事拘留的适用范围、条件、期限等得到了相应的改善。逮捕的条件进行了变更，财产保释制度得以建立，监视居住和取保候审的适用程序得到完善，对拘留期限和逮捕后的羁押期限及其延长作出了明确规定。仅仅从法律条文本身来看，强制措施制度确实向法治化的目标迈进了一大步。

2012年刑事诉讼法对强制措施制度进行了修改和完善，细化了逮捕的条件，对“发生社会危险，而又逮捕必要”的情形予以明确的列举。强化审查批捕程序，规定审查批捕时的讯问犯罪嫌疑人程序和听取辩护人意见程序以及检察机关对于羁押必要性进行审查的程序。对于拘留、逮捕的羁押场所，新刑诉法也做了严格的限制，要求侦查机关拘留、逮捕后立即将犯罪嫌疑人送往看守所羁押，增设了挤压救济措施。这些改变都体现了尊重和保障人权的原则，似乎对未决羁押的制度进行了触动，对超期羁押、变相羁押等滥用羁押权的情形有所缓解。

新刑诉法第79条规定了逮捕的条件。首先，这与1996年刑诉法相比，对逮捕的条件的规定更加明确和细化了。尤其是对“社会危害性”进行了细分，“有逮捕必要”也进行了明确化。这样细化的结果可以增加司法机关的操作性。其次，该条缩小适用逮捕的范围，降低羁押率。按照该条的规定，可以得知，只有在符合三个条件的五种情形的人以及第二款规定的两种特定情形才可以逮捕，大大缩小了逮捕的适用范围。再次，增强了逮捕与监视居住之间的衔接。第72条规定了如果犯罪嫌疑人不符合逮捕条件，那么即使具有五种情形，也不适用监视居住，因此，适用监视居住的前提是必须符合逮捕条件。

新刑诉法第86条是新增规定，主要是关于审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见的规定。这种规定的初衷是考虑到逮捕时最严厉的强制措施，事关犯罪嫌疑人人身自由的限制问题，因此在检察院决定逮捕时应听取各方意见来达到兼听则明，听取不同的声音是防止错误的最好的办法。

新刑诉法规定，犯罪嫌疑人被拘留和逮捕后，应当立即送看守所羁押，侦查人员在讯问嫌疑人时应当在看守所进行。这对于保障嫌疑人人权和防止刑讯逼供都是有所贡献的规定。

新刑诉法第93条规定了检察院对于羁押必要性进行审查程序。建立羁押必要性审查制度是保障被羁押人人权的需要。

新刑诉法第95条新增了羁押救济措施，这是本次修法的一大亮点。这种规定针对在犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施不当的情况下赋予其本人及其法定代理人、近亲属、辩护人申请变更强制措施的权利，有利于保护犯罪嫌疑人、被告人人身自由的权利。

新刑诉法第96条对1996年刑诉法第74条进行了修改，本条是对犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，如果不能再法定期限内办结则释放或者变更强制措施的规定。原则上，对于嫌疑人、被告人应当予以释放，例外是需要继续查证、审理的对嫌疑人、被告人可以采取取保候审或者监视居住。这样规定，有利于保护嫌疑人、被告人的合法权益。

如前分析，新刑诉法对未决羁押制度进行了某种意义上的触动，对超期羁押应该也有所缓解，尤其是新刑诉法新增的规定来看，可以为嫌疑人提供羁押救济，同时也规定了检察院负有审查羁押是否必要的义务，并且针对羁押期限和审判期限合一的情形，规定了在法定期限内未办结的案件应当释放嫌疑人、被告人或者对其变更强制措施。这些规定都在某种程度上保障了嫌疑人、被告人的人权。

新刑诉法下了决心防止未决羁押的滥用，但笔者担忧新刑事诉讼法中有关未决羁押的零星规定根本无助于超期羁押等问题的解决，很可能是问题产生的根源之所在。

羁押依附于审判，这是我国司法实践中长期一直存在的诟病，我国刑事诉讼法并没有规定审判阶段的羁押期限，只是对审理期限进行了规定，新刑诉法第203条明确指出，公诉案件在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼等案件，经上一级人民法院批准，还可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。1996年刑诉法规定一审审限是一个月，必要时还可以延长到一个半月，实践中出现了审判期限短，法官反映不够用，律师办案时间也缩短，被告人的权益也可能得不到足够的保护，刑事审判关涉被告人的重大权益，应当谨慎才是，因此新刑诉法延长了审理期限，不仅仅一审，二审同时也做出了延长的规定，但对审判期限的延长，同时也对被告人的羁押期限顺延了，势必造成超期羁押，有学者对此指出是，羁押被绑上办案的战车。羁押期限与办案期限合二为一，必然导致一旦办案期限延长，羁押期限也不得不延长。

不管是1996年刑诉法还是新刑诉法，都没有对轻罪和重罪的羁押期限作出规定。根据比例原则，需要对轻罪和重罪的羁押期限及其延长分别规定，西方法治国家国家基本上都规定了，很遗憾我国没有。

我们还可以发现，我国刑诉法对羁押期限的延长和计算方面存在众多问题，比如羁押期限的延长、不计算或重新计算的条款过多、弹性太大，再就是适用延长和重新计算的条件太过宽松，同时对延长和重新计算羁押期限的情况没有任何的司法控制，相关机关可以任意为之，囿于篇幅，在此不再展开。

我国刑诉法还存在一个重要问题，就是不存在对超期羁押的制裁机制，新刑诉法虽然规定了公安司法机关在办案时应当遵守期限，但法律并没有规定违反这些期限时应承担的法律制裁。既然不存在什么后果，考虑到羁押嫌疑人、被告人又有利于侦查办案，便于诉讼的顺利进行，因而实践中办案人员在限制超期羁押方面往往缺乏应有的职业动因。

超期羁押在某种意义上不亚于一起错案。对于超期羁押、变相羁押等滥用羁押权的情形必须予以控制，新刑诉法已于2013年1月1日起实施了，但新刑诉法当中的一些关于未决羁押的条款并不能充分对超期羁押等进行整体控制和解决，因此任重道远。

2012年《刑事诉讼法》与庭前会议制度

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     2012年《刑事诉讼法》第182条设立了庭前会议制度，这是立法上的一次制度创新。根据规定，开庭前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人参与庭前会议，同时也意味着律师的辩护空间也扩大到庭前会议之中，相比较过去来说，法官开庭前都是采用书面化、封闭式、行政化的方式进行准备，律师根本无法参与其中，法官也无法听取律师的意见，结果大量的程序性问题全部进入开庭审判阶段予以解决。由于审判前缺少这么一种证据交换和程序问题分流的活动，辩护律师庭审前的准备工作缺乏针对性，控辩双方难以抓住证据重点，尤其对于证据众多、案情负责的案件，毫无疑问降低了庭审的效率，自20世纪70年代西方经济分析法学派的兴起，使得法律程序的效率性受到人们的重视，效率与公正成为鱼和熊掌可兼得的一对儿。

根据新刑诉法立法本意，为了提高庭审效率，有效解决程序问题，新刑诉法规定对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判有关的问题听取各方意见，可以从中发现，立法用了开放式的结尾，并不限于这三项，比如还可以围绕管辖、提交新证据、申请证人出庭等程序问题进行。

作为一项制度创新，庭前会议制度的确立为律师的辩护工作带来了新的挑战，有助于律师进行审前辩护，同时也是律师有效辩护的应有之义。在我国，审前辩护是一种勃然兴起的辩护，新刑诉法确立了律师在侦查阶段辩护人的地位，意味着侦查阶段律师可以进行辩护，在侦查终结前可以提交书面的法律意见，检察院批捕之前，律师可以对逮捕必要性和羁押必要性进行辩护，提交书面法律意见，以上辩护活动属于自然意义上的辩护，所谓自然意义的辩护是指没有裁判者居中裁判，只是辩护方向控诉方或追诉方进行一对一的申辩和辩论活动；与自然意义辩护相对应则是法律意义上的辩护，其指在中立的法官居中裁判下，控辩双方围绕争议事实和证据进行对抗和防御的活动。两者最重要的区别就是法官居中裁判，按照新刑诉法庭前会议的制度设计，律师的辩护有点法律意义上的辩护的意味，而不再像其他审前辩护那样，没有第三方裁判者居中裁判和主持，所以对于律师的有效辩护来讲，将是可遇可求的。

2012年刑诉法，在2013年1月1日起实施，全国各地法院启动庭前会议的至今还比较少，很多法院首次庭前会议都要作为一次法治事件见诸报端，也同时对庭前会议的时间、地点、提起、方式、程序、审查的重点问题等进行经验积累。

下面以笔者亲身参加的一次庭前会议实例为材料，对庭前会议从法条走向实践，做一个经验说明和介绍：

2013年8月1日，笔者第一次参加了某市中级人民法院组织的庭前会议。该案被告人涉嫌组织领导黑社会性质组织等数种罪，一审判决有期徒刑x年，被告人提出上诉，在二审开庭前，主办法官在庭前会议前三天电话通知8月1日上午在中院开庭前会议，因为是第一次参加，事先笔者对庭前会议的法律规定了然于胸，包括刑诉法、刑诉法司法解释、人民检察院诉讼规则，以及查看了理论研究上的文章，庭前会议主要解决的是案件的程序问题。主办法官把庭前会议地点设置在了自己的办公室，后来主办法官说法院准备腾出一间房搞一个专门开庭前会议的会议室，后因种种原因未获得批准，也就这么搁置了。在审判庭开庭前会议也感觉不合适，毕竟是开庭前的准备会议，不是正式开庭，结果最后就选择在自己的办公室。根据法律规定，被告人也应当出席庭前会议，主办法官考虑到被告人异地羁押，再者辩护人基本能够代表被告人刑事辩护权，也就没有通知被告人参加庭前会议。当天上午，法官、书记员、检察院公诉人和被告人的辩护律师都齐聚在办公室，在主办法官的主持下按照一般会议的流程进行，书记员在一旁做记录，此次庭前会议主要解决的是非法证据排除问题，辩护人提供了诸多新发现的非法证据的线索，公诉人针对非法证据的线索作了“合理”的解释和说明，基本上都是对一些公安非法取证问题进行的规律性解答。（辩护人要反问公诉人公安取证非法，检察院可以替代公安作出解释呢？二审阶段，上级检察院只是翻看卷宗就能作出切合实际的合理解释呢？）接着，辩护人对管辖问题提出异议，辩护方认为涉黑案件第一审应当由中院审理，而不是下放到基层法院，接着辩护人又对通过阅卷、会见发现的新问题和新证据向公诉人和法官交换了意见，法官也对问题重视起来了，并认真听取了辩护人的意见。最后，辩护人和公诉人在庭前会议笔录上确认签字。

通过以上分析介绍，此次庭前会议基本能够按照新刑诉法及其司法解释的要求按部就班进行，法官和检察官针对程序性问题听取了辩护律师的意见，同时辩护律师也了解到法官和检察官对庭前的准备情况和未来庭审中程序问题，但同时我们也应该注意到庭前会议制度存在的一些问题，现仅就以上庭前会议情况，提出以下潜在问题：

其一，由于庭前会议制度设立不久，各级法院没有设置专门的庭前会议室以供专门召开庭前会议使用，实践中，在法官办公室的居多，但如果对于羁押在看守所的嫌疑人、被告人来说，提讯到法官办公室不大现实，如果到嫌疑人、被告人羁押地的看守所召开，不论成本还是场所问题，都存在种种困难，难以有效执行。如果不通知被羁押的嫌疑人、被告人参加，又有损程序正义；其二，此次庭前会议是法官考虑到案情重大复杂，主动通知公诉人、辩护人参加，根据法律规定也是使用审判人员“可以”召集……，对此法官有比较大的自由选择权，法律并没有赋予被告人及其辩护人，附带民事诉讼的当事人及其诉讼代理人的庭前会议启动申请权；其三，刑诉法对庭前会议的内容采用了开放式的结尾一语道破，与审判有关的问题都可以在庭前会议中解决，由于法律并未对庭前会议的内容作出限制性规定，表明法官了解情况，听取意见的内容不限于法条明确列举的范围，其内容具有相当的广泛性，不利于今后法律适用的一致性和审查明确性；其四，新刑诉法设立的庭前会议制度，基本上具备了控辩裁三方诉讼构造的雏形，法官居中裁判，辩护律师和检察官分别发表自己对程序问题的看法和意见，法官听取意见并记录在案，形成一份赋有法律效力的会议记录。但是法官在这里充当裁判者的角色并没有实质的裁判权，难以对辩护律师提出的程序问题进行裁断，而只是简单的“了解情况，听取意见”，因此致力于使庭前会议集中解决程序问题的努力，最终还是徒劳无功的。

2012年《刑事诉讼法》与刑事和解程序

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历史地看，欧洲中世纪的犯罪在相当程度上是对个人权利的侵犯，好似跟国家没有关系，这基本上合乎逻辑地与民事程序相对应，即只有被害人自己提起自诉，才可以启动刑事程序，而被告人的供述也无需审查就可以当做呈堂证供，而且被告人无罪的证明责任也在被告人一方。被告人为了证明自己无罪，要向控告人提出司法决斗，在决斗中，被告人获胜，则其供述即为真实；若控告人不敢决斗或者在决斗中败北，则认为其做了虚假的陈述，这样犯罪行为就难以绳之以法，刑罚正义就无法实现，结果大量被告人实施了犯罪行为却逍遥法外的事实，促使国家恍然大悟，要替被害人对付被告人，因此参与到诉讼进程中来。所以，追究犯罪不再是被害人的私事，而与国家职责密切相关。

按照我国的刑事法律理论，与欧洲中世纪的犯罪理论有着本质的区别。犯罪是个人行为对社会整体利益的侵犯，国家通过对被告人定罪量刑，以实现刑罚正义。为了达到这一目的，侦查机关发现犯罪行为予以立案，全面收集嫌疑人犯罪的材料，检察院审查起诉，法院受理并开庭对被告人进行审判，最终对被告人的犯罪行为进行定性和量刑。可以看出，整个程序似乎与被害人无关，或者现代刑事诉讼程序很少关心被害人的权利和利益，整个程序基本上不受被害人意志的影响和左右，而倒是对被告人的权利保障有加，可以说，现代刑事程序基本上都是围绕着被告人的权利义务运行的。

近些年来，在中国大地上自生自发出一种新型司法制度——刑事和解制度，这也是司法改革中的其中一项，这也与传统的司法改革方式和路径有所不同，不在是移植国外先进的法律制度，而是通过对各别地方的司法实践和经验探索，发展成一种成熟的具有可操作的制度，将其纳入国家法律体系之中，继而在我国全面兴起，兴起的标志就是2012年刑事诉讼法的制定。

根据我国刑事和解制度，可以得出以下五方面特征：1、嫌疑人、被告人自愿认罪；2、对被害人作出了经济上的可观赔偿且被害人对此表示基本满意；3、嫌疑人、被告人对被害人赔礼道歉且表达了真诚悔罪的态度；4、被害人对嫌疑人、被告人的犯罪行为给予了谅解，且向有关部门提出放弃追究嫌疑人、被告人的刑事责任的要求；5、公安、检察院、法院主持调解，促使双方达成谅解协议。

新刑诉法第277、278、279条对当事人和解的公诉案件诉讼程序进行了规定，最高院司法解释第496条至506条又对和解程序进行了详细规定，并且人民检察院刑事诉讼规则和公安机关办理刑事案件程序规定同时也对此程序进行了关注和规定，应当说公诉案件和解程序成功地从司法实践自生自发纳入到我国法律之中。

新刑诉法通过三个条文对刑事和解的适用范围、适用条件、和解方式以及处理方式作出了全面的留有“余地”的规定。刑事和解制度入法，立法者还是很小心翼翼的，新刑诉法只是对公诉案件给予了适用资格，且通过证明列举和反面排除的方法进行立法，这样就限定了该程序的适用范围；在适用条件上，基本上符合以上所框定的“五特征”。为了防止当事人之间和解是非法的、非自愿的，法律赋予了公安、检察院、法院以听取当事人和其他人意见，审查和解协议的自愿性及合法性的权力，并要求以上三机关制作和解协议。对于处理方式上，新刑诉法主要从三个层面进行了规定：一是在侦查阶段，公安机关可以提出从宽处罚的建议；二是在审查起诉阶段，检察院可以向法院提出从宽处罚建议又可以自己做出不起诉的决定；三是法院阶段，法院可以依法对被告人从宽处罚，但不可以免于处罚或者终止审理。

虽然刑事和解制度是我国本土自生自发的一种制度，但源自美国的辩诉交易制度早就为我们绘制了刑事和解制度发展蓝图，并且提供了理论样本。如果对美国辩诉交易制度不善理解的话，那么我国的新兴的刑事和解制度难道就会得到认同？其正当性或者理论基础是什么？这些都不是自生自发实践者所关注的问题，但对于法学者应当是做出自己贡献的时候了，总体来说，刑事和解制度在刑事诉讼程序中有着现实的利益基础，简而言之，一是嫌疑人、被告人和被害人之间的利益平衡问题，二是司法机关从中也可以“不当得利”，三是对于整个社会来讲也是百利无一害。

细究起来，嫌疑人、被告人一旦实施犯罪行为，被司法机关认定犯罪，最终定罪判刑，对于其求学、工作、从军、结婚乃至一生的生活都会带来负面影响，而不仅仅是人身自由、财产的损失，而且对于其家庭，也会使其家人也蒙受耻辱，在名誉上“株连九族”。对于被害人来讲，本来现代刑事诉讼程序对被害人就冷落了许多，按照司法经验，一旦被告人被定罪，其对被害人的经济赔偿的动力就会消失，被害人要想获得高额的经济赔偿就会变得非常困难。在刑事和解程序中，被告人和被害人双方达成谅解协议，被害人放弃追究被告人的刑事责任，被告人积极赔偿被害人，这显然是一种双赢互利的结果。

为了获得更大的利益，就应当放弃。美国辩护交易的使用率占到全部刑事案件的百分之九十以上，这样大大节约了司法资源，其次，对于疑难案件来讲，要想做到案件“事实清楚，证据确实充分”实在太难，与其讲一个胜负难料的案件诉诸于诉讼程序，不如通过换取被告人的有罪答辩，对被告人在法律上准确定性，再以此给予被告人些“好处”，使得办案机关不再那么为难，也可以使被害人得到可观的经济赔偿。

现代犯罪理论认为，犯罪是对整个社会利益的集体侵害，由此使得打击犯罪有了正当性，以及有了人民群众的支持，对于犯罪分子逍遥法外，办案机关不及时惩处犯罪分子，都不利于社会的和谐和稳定，如果司法机关对被告人惩处不严、被害人不能得到可观的赔偿，还可能造成被害人上访、申诉，由此进一步制造了社会不稳定因素，如果通过刑事和解程序把被告人的犯罪问题得到通力解决，毫无疑问可以达到刑事和解可以化解社会矛盾和维护社会和谐的目标，消除犯罪行为给社会和被害人造成的危害，使嫌疑人、被告人和被害人回归到原有的正常生活，继而使得一切因犯罪行为引发的一系列波澜壮阔归于风平浪静。

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