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河北世纪方舟律师事务所接受上诉人邢某某家属的委托，并经本人同意，指派我作为邢某某的辩护人，参与本案的二审辩护。自辩护人介入二审程序以来，进行了会见和详细阅卷，以及研析一审判决书，对一审判决书存在的问题有了更加清晰的认识，并对本案的法律适用有了更为准确的理解，辩护人认为上诉人邢某某不构成运输毒品罪，而应当是非法持有毒品罪，一审判决认定购买1000克冰毒证据不足。现结合二审庭审情况，辩护人发表以下意见：
一、一审判决认定邢某某构成运输毒品罪定性错误，应为非法持有毒品罪
（一）从运输毒品罪与非法持有毒品罪的关系来看，邢某某不成立运输毒品罪
根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。由此得知，非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，如果行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，应以非法持有毒品罪论处，而不应以运输毒品罪定罪处罚。
（二）从运输毒品罪的立法本意来看，邢某某不成立运输毒品罪
立法上之所以将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，主要是由于运输毒品的行为可以使毒品自生产领域进入流通领域，促进毒品的非法交易和消费，即运输是实现毒品从生产环节到消费环节的重要渠道。换言之，只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，即缺少运输毒品就无法实施走私、贩卖、制造毒品时，运输毒品才具有与走私、贩卖、制造毒品相当的危害性，才可以同罚。而单纯的毒品空间位移的改变，如不具有实现和促进流通的意义时，该行为仅能理解为属于“动态的持有”，构成犯罪的，应成立非法持有毒品罪。出于其他目的运输毒品时，比如出于吸食、窝藏目的而移动毒品，其行为的社会危害性显然要低于走私、 贩卖、 制造毒品的危害性，不能认定为运输毒品罪。
（三）邢某某系吸毒人员，应以非法持有毒品罪定罪处罚
《最高人民法院关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”本案所查明的事实是邢某某系吸毒人员，从这一点讲，他的行为完全符合本纪要中非法持有毒品罪的构成要件，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
（四）邢某某不是在运输过程中当场查获，不成立运输毒品罪
2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下简称《大连会议纪要》）规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》认为：如果其被查获毒品数量较大，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。
从以上《大连会议纪要》《理解与适用》可以看出，运输毒品只有为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为的才会被认定为运输毒品罪，而且在证实“是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为”过程中，在没有其他证据的情况下，采取了毒品数量推定的认定原则，认为被查获的毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以推定其并非为了自吸而是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，进而认定运输毒品罪。这里的“为了实施贩卖等其他毒品犯罪”是指贩卖、走私、制造毒品有关的运输，并非其他所有的毒品犯罪，比如以窝藏毒品的目的运输就只能构成窝藏毒品罪。也就是说，如果有充分的证据表明是为了自吸的，则不构成运输毒品罪，但可以根据毒品数量（较大）构成非法持有毒品罪。
一审法院认定邢某某贩卖毒品罪证据不足，不予认定，在案也没有任何证据证实邢某某是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为而运输，因此不应当认定运输毒品罪，而应是非法持有毒品罪。
按照《理解与适用》规定，如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。然而，邢某某并非在运输毒品过程中被当场查获，因此本案邢某某的行为不适用《理解与适用》的规定，即便毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，也不应当认定运输毒品罪。
（五）一审判决认定邢某某等人运输毒品行为证据不足
一审判决认定运输毒品的证据有邢某某、孙某某的口供，行车轨迹、微信转账记录，ATM机取款记录，但是直接证据仅有邢某某和孙某某的口供，其中孙某某的口供仅是猜测性的，曾听到邢某某、翟某某说过，并没有看到邢某某携带冰毒驾车回到唐山，主观上并不确知、明知邢某某、翟某某购买冰毒携带运输回唐山。而行车轨迹、微信转账记录，ATM机取款记录是间接证据，仅能证实邢某某、翟某某、孙某某从唐山去过广东，再从广东回到唐山，并不能直接证实或者印证从广东购买冰毒并携带回唐山的事实。而且仅间接证据无法形成证明运输毒品的证据链条。
因此，在案并没有充分的证据证实运输冰毒的行为存在。
二、一审判决认定上诉人、翟某某购买冰毒1000克事实不清、证据不足
（一）认定购买1000克的直接证据仅有邢某某的供述，且不真实，没有其他证据印证
本案一审认定邢某某、翟某某购买1000克冰毒的直接证据仅有邢某某供述，没有其他直接证据印证。既没有卖家的供述，也没有同案犯的供述印证，既没有搜查扣押实物，也没有称量记录。
首先，邢某某供述中关于购买1000克冰毒的相关口供不真实。
1.邢某某口供称对方说货款不能转账，这也符合隐蔽性犯罪的特征，但是后来邢某某说用手机银行转给对方提供的银行卡1万，不符合常理，且没有转账记录印证。
2.邢某某供述说翟某某对他说对方同意多给点毒品，这不符合常理，在未支付对价情况下，卖家会将近500克冰毒给他们，既没有翟某某和对方的口供印证，而且也没有实物在案。
3.邢某某供述称，翟某某拿走200克左右，往外卖三四百一克，卖了25000元+身上六七千元（实际扣押4607元）+欠的5000元左右，剩下是搜出来的126克（按照公安称量计算），这样算下来也就四百克多点，而不是1000克。
4.邢某某供述翟某某陆续卖200克左右，我卖的应该比他多，除去我吸的，剩下冰毒都在我身上带着，这样算下来也到不了1000克。
5.关于供述购买五百多克冰毒的事实不真实。第二次讯问笔录说不知道多少钱一克，都是翟某某交涉的，第三次笔录却说合100多块钱一克，一审庭审笔录又说不清楚多少钱一克；其次，五百多克是通过邢某某的供述推算出的，邢某某说我出了3万，翟某某出了23000元，结合1克100多块钱，并无翟某某供述和相关取款转账记录印证；再次庭审笔录说不清楚购买了多少克。
6.邢某某供述分三次往广东打钱的事实，没有相应的转账记录予以印证，也没有翟某某的口供印证，不具有真实性。
8.邢某某供述陆续转给上家5万事实不真实。该事实仅有邢某某的供述，没有上家、翟某某和手机银行转账记录印证。且与第二次讯问笔录转25000元矛盾。
9.邢某某供述一共花了103000块钱，当时拿回来有1000克左右不真实。这个问题经一审庭审笔录作出合理解释，邢某某说是公安问他他说不清楚，问大概也说不清楚，可能是办案单位推算的。而侦查机关的推算是没有依据的，本案的毒品数量不适用推定规则认定。
另外，孙某某当庭供述，听公安说是1000克，公诉人问翟某某跟邢某某说过买多少克冰毒吗，孙某某回答好像也是1000克吧，而在庭前笔录孙某某从未提到过邢某某和翟某某购买1000克冰毒，孙某某的供述受到公安机关的引导，且属于猜测供述，典型的意见证据，其供述不能作为定案的根据。
总之，一审认定购买1000克的直接证据仅有邢某某的供述，证据单一且不真实，也没有其他证据印证，证据不足。
（二）邢某某供述的1000克冰毒系侦查机关推算得出，其受到侦查人员诱导而供述，不属实
邢某某第三次讯问笔录称，“这样算起来我们一共花了103000块钱，当时拿回来了有1000克左右”。在一审庭审调查中称，当时公安机关问我买多少，我说不清楚，问我大概，我说不清楚，可能是办案单位推算的。
根据刑诉法规定，认定案件事实，必须以证据为根据。尤其对影响案件性质、定罪量刑的关键事实——1000克冰毒，必须有充分的证据予以证实，否则不能认定，更不可以推算方式得出1000克的结论，有违证据裁判原则。
同理，邢某某供述的“这次我和翟某某一共买的有五百多克，因为临买时翟某某说合100多块一克，我出了3万，翟某某出了23000元。”也是根据总价除以单价推算出来的。这两次的推算不能相互印证。
因此，邢某某供述称购买1000克冰毒是侦查机关推算而来，其供述不真实。
（三）1000克冰毒的毒资支付情况事实不清、证据不足
1.邢某某供述支付毒资情况前后矛盾，无法确认其供述的真实性。
根据邢某某供述，共计向上家支付两次毒资。第一次先供述支付五万多，后供述具体到53000元，第二次，先供述分三次转账25000元，后又供述向两个银行账号分两次共转账50000元。
邢某某的供述存在无法解释的矛盾，无法排除合理怀疑，诸如：第一，供述前后矛盾，尤其第二次转账金额相差悬殊，且没有银行转账记录印证；第二，毒品犯罪较为隐蔽，用银行转账方式支付毒资有悖常理；第三，在案无法查证邢某某供述的翟某某提供的银行账号；第四，邢某某供述卖家在没有支付对价情况下，多给大约500克左右冰毒，后又向卖家转账50000元，不符合常理；第五，按照邢某某供述，其按照翟某某的要求向翟某某提供的两个银行账号转账，但无法确认转账的50000元是转给广东的卖家，无法确认与本案指控有关联。
2.关于毒资只有邢某某的口供，属于孤证，无法确认支付了103000元购买了1000克冰毒的事实。
3.关于二审庭前补充的邢某某建行卡银行转账记录。
第一，该银行交易明细单所有指向的交易对方账号均不明确，无法确认转账给毒品卖家，不能确认是毒资。
第二，2017年12月12日18时，邢某某被抓获，手机被扣押，然而在12月13日和12月14日分别有一笔10000元微信转账，转账给尾号008账号，这是完全不符合常理，即便微信有24小时预约转账功能，那么12月14日的转账如何解释？
第三，12月1日通过微信转账四笔，共计33000元，无法证实转账给卖家，也无法与邢某某的庭前供述形成印证，也没有卖家供述的印证，且与12月14日转账的账号同一，这就形成了无法解释的矛盾。
第四，12月9日转账两笔款项共计10000元，分别转给张桂英、卓振平，无法证明转账给卖家，无法证明与本案有关联。
第五，总体看，尾号2170建行卡的转账交易记录均无法与邢某某口供形成一一对应和印证。
5.关于翟某某微信转账给邢某某的9000元。
邢某某与翟某某的2017年12月8日微信交易记录，翟某某给邢某某转账9000元，对此邢某某供述称是翟某某微信转给其从广东购买冰毒的钱，翟某某说是买比特币矿机的钱。两人对该微信转账交易记录供述不一致，无法得出该9000元是毒资。
（四）本案的毒品数量不适用推定规则认定
邢某某不清楚多少钱一克，不清楚购买了多少克，也没有进行称重，毒资支付事实不清，因此本案的购买毒品数量不具备推定的条件。
第一，基础事实没有查证属实。基础事实必须是被证据证实或者司法认知的事实。基础事实的证明应当达到证据确实、充分的证明标准。本案推定毒品数量的基础事实是购买一克冰毒多少钱、一共支付毒资的数额。关于这一基础事实，邢某某供述不清楚多少钱一克，都是翟某某交涉的。我估计这次我和翟某某一共买的有五百多克，因为临买时翟某某说合100多块一克，我出了30000元，翟某某出了23000元。邢某某供述自相矛盾，先供述不清楚多少钱一克，后又说听翟某某说合100多块，这既没有翟某某的供述印证其供述的真实性，100多块也不够具体，总价认定的基础事实达不到证据确实、充分的证明标准，无法保证推定结论真实性。
关于邢某某供述的总价103000元和首次购买的53000元，没有其他证据证实，也没有银行交易记录印证。该基础事实无法查证属实，推定的条件不成立。
第二，违反禁止二次推定原则。推定必须是直接推定，不能在推定的基础上再作推定，否则无法保证准确认定案件事实。本案在无法查证购买一克冰毒多少钱的事实基础上，又对购买毒品数量进行推定，这样下来结论必然不真实，不符合客观情况。
总之，本案基础事实无法查证属实，不具备适用推定方法认定购买冰毒数量条件，故一审判决认定邢某某购买1000克冰毒事实错误。
三、一审判决认定的当场从邢某某身上查扣的126.31克冰毒称量、取样、鉴定明显违反法律规定
（一）在称量环节，对从邢某某上衣左前胸外兜搜查的冰毒疑似物，是在上诉人未在场情况下进行的称量，违反法律规定
L县公安局刑事侦查大队于2018年6月29日出具的《情况说明》第12项，2017年12月12日对从邢某某身上搜查出来的冰毒疑似物进行称量取样时，因称量人员没有参与搜查，称量过程中没有发现从邢某某上衣左前胸外兜搜查出来的冰毒疑似物，没有进行称量，12月15日发现该情况后，在见证人在场情况下进行了称量，并将称量情况补充在12日的称量笔录当中，后经邢某某确认签字。
由此得知，侦查机关对从邢某某上衣左前胸外兜搜查出来的冰毒疑似物称量，邢某某没有在场，而只是在见证人在场情况下进行称量。根据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十三条规定，称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。对已经封装的毒品进行称量前，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在称量笔录中。因此，从邢某某上衣左前胸外兜搜查出来两塑料袋和餐巾纸包裹的冰毒可疑物至少共计28.7克冰毒可疑物，违反法律规定，不应认定。
（二）本案的《毒品称量笔录》不能作为定案的根据
首先，依然根据L县公安局刑事侦查大队于2018年6月29日出具的《情况说明》第12项记载内容[①]可知，2017年12月15日侦查人员发现遗漏冰毒疑似物称量后，将15日的称量情况直接补充在12日的笔录，重新制作了2017年12月12日毒品称量笔录，代替了原始的12日笔录，让见证人、邢某某补充签字，该笔录无法反映最客观、最真实的称量过程，不具有证据应有的真实性、客观性、合法性，不能作为证据使用。
其次，《情况说明》对遗漏称量毒品事实未作出合理解释。情况说明解释因称量人员没有参与搜查，称量过程中没有发现从邢某某上衣左前胸外兜搜查出来的冰毒疑似物，但是结合《搜查笔录》和《毒品称量笔录》，侦查人员王胜伟均参与了搜查和称量工作，因此解释不具有合理性。
再次，根据真实性存疑证据排除规则，应当将《毒品称量笔录》依法排除。侦查人员于12月15日重新制作称量笔录，但是笔录记载的时间却是12日，当事人邢某某没有在场，这种严重违反法定程序的问题，与没有侦查人员签字、见证人签字、当事人签字无异，而且毒品的搜查、称量和取样是一个连贯的动作，称量违反规定，也将会影响取样鉴定。若将该笔录作为证据使用，无异于所有证据形成都可以任意删改、重组、重做。
（三）毒品取样程序不合法，《毒品取样笔录》不能作为定案的根据
查获多件包装的毒品，未按规定抽取，逐件抽样鉴定。根据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条规定，对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材：（二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装。
毒品抽样的事由和目的只是对从邢某某身上搜查出的黄鹤楼牌好运香烟盒内的毒品可疑物净重49.53克，随机取样进行定性、定量鉴定。但实际上，侦查人员不仅对黄鹤楼好运香烟盒内毒品鉴定，又对另一组黑布袋内两袋毒品可疑物取样。
根据在案的称量照片，一共有18个包装，应当随机抽取其中的十个包装。但是侦查人员仅抽取了3个包装，违反了法律规定。
因此本案毒品取样程序违反法律规定，在案的《毒品取样笔录》不完整，不能作为定案的根据。
综上所述，一审法院判决认定邢某某构成运输毒品罪定性错误，在案没有充分的证据证实存在运输毒品行为和主观目的，邢某某的行为不成立运输毒品罪。认定邢某某等运输冰毒1000克事实不清、证据不足，不应认定1000克。侦查人员从邢某某上衣左前胸外兜搜查出来的28.7克冰毒可疑物，违反法律规定，不应认定。恳请二审法院在查清事实的基础上，准确适用法律，对上诉人邢某某进行改判。
以上辩护意见请予以重视、采纳。
此致
[①]2017年12月12日对从邢某某身上搜查出来的冰毒疑似物进行称量取样时，因称量人员没有参与搜查，称量过程中没有发现从邢某某上衣左前胸外兜搜查出来的冰毒疑似物，没有进行称量，12月15日发现该情况后，在见证人在场情况下进行了称量，并将称量情况补充在12日的称量笔录当中，后经邢某某确认签字。