安某某盗窃案，法院变更罪名破坏生产经营罪
李耀辉
如果法官与公诉人合二为一，那么只有上帝才能作为辩护人。
作者|李耀辉
河北世纪方舟律师事务所律师
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众所周知，无罪判决在中国极其艰难。司法实践中，经常会存在“实报实销”，免于刑事处罚，不认罪判缓刑，公安机关撤销案件，检察机关作不起诉决定，检察院撤回起诉并作出不起诉决定，这些具有中国特色的“无罪判决”都被称之为中国式无罪。
其实，还有一类案件结果也应当归为中国式无罪，即法院变更罪名判缓刑或者实报实销。详言之，法院采纳辩护人的辩护意见，对公诉机关的指控罪名宣告不成立，变更起诉书之外的一项罪名。这种做法，有了刑诉法司法解释为法院直接变更罪名提供了强大的法律基础，于是法院自行追加、变更、合并起诉罪名的实践正在大行其道。
我与董印河律师合作办理的安某某盗窃案，经过法院开庭审理，听取控辩双方的意见，律师多次与法院沟通，最终法院采纳辩护人的辩护意见，认为公诉机关指控安某犯盗窃罪不妥。然而，并未宣告安某无罪，而是通过变更罪名，认定以破坏生产经营罪予以追究更为妥当。最终判了被告人安某犯破坏生产经营罪，缓刑。法院在判决书中变更一项罪名，未经法庭调查和辩论，剥夺被告人及其辩护人的辩护权，应当属于程序违法，若被告人提起上诉，二审法院应当发回重审。笔者认为法院变更罪名有一定的法律基础和理论基础，因为法院不仅具有确认起诉书罪名成立与否的义务，而且肩负避免有罪人的逃脱法网的义务，但法院变更起诉罪名应有限度，需遵从“不告不理”和“诉判同一”原则，对于具有包容关系的罪名之间可以自行切换，但新罪名的犯罪构成事实与起诉罪名不一致，新罪名也不是起诉罪名的必要步骤，法院不应变更起诉罪名，尤其在未经被告人及其辩护人对新罪名调查和辩论的情况下，属于程序重大违法。同时，法院变更罪名违背了程序正义的各项要求，可能会导致被告人及其辩护人无法做出充分有力的防御，导致辩护权失灵，在没有给辩方调查和辩论的机会情况下，强加给被告人一项新的罪名，不仅是司法专横的表现，而且是非正义的。德国著名学者拉德布鲁赫有句经典名言，如果法官与公诉人合二为一，那么只有上帝才能作为辩护人。法院主动变更起诉罪名基本上相当于隐形的控诉者，新罪名产生于庭后的评议阶段，而控辩双方都未参与，失去了围绕新罪名展开法庭调查和辩护的机会，成为了法院自我指控、自我裁判的运动比赛，既当裁判又当运动员，显然是违背程序正义的非正义之举。笔者此前还曾办理一件案件，三次发回重审，两度变更罪名。起诉书指控被告人涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，法院采纳律师意见，两项罪名均不成立，却变更为高利转贷罪，换判缓刑，实报实销，在第三次发回重审后，法院进行了两次开庭，在第二次开庭前，法庭告知辩护人准备变更罪名啦，要求辩护人针对骗取贷款罪准备辩护，最终判了被告人骗取贷款罪，改判免于刑事处罚。
本院认为，根据在案证据予以证实被告人安某未经管道所有人或者管理人同意，公然擅自将土地开发项目安装的灌溉水管拆下，欲挪作他用的行为，没有表现出非法占有的主观目的，且不具备秘密窃取的客观特征，不符合盗窃罪的犯罪构成要件，对辩护人提出的辩护意见予以采纳，公诉机关指控被告人犯盗窃罪不妥。涉案管道属于荒山土地灌溉设备，被告人纠集三人以上公然将其拆除，影响了其承包范围的荒山及周边土地的生产经营活动，以破坏生产经营罪予以追究，更为妥当。笔者一直坚持认为，关于盗窃罪无罪理由充分（辩词精选43|盗窃罪辩护词），万万没想到法院会变更罪名为破坏生产经营罪，判决认为破坏生产经营罪更为妥当，笔者认为认定该罪名更为荒唐，而应当直接判决被告人无罪，或者检察院撤回起诉。破坏生产经营罪一般要求行为人具有泄愤报复或者其他个人目的，然而被告人安某不具有类似目的，而是合理利用水管，造福老百姓，符合土地整治目的。被告人安某没有破坏生产经营，涉案水管自安装后因机井不出水就无法使用，水管是废弃的，导致荒山无法浇水，完全“靠天吃饭”，不存在破坏的基础。荒山是安某承包的，其将水管挪到有水的机井上，不仅不可能破坏生产经营，反而有助于生产经营。