李耀辉| 论证人出庭

Original 李耀辉律师法耀星空 2022-07-05

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理论上，法庭审判的目的是为了发现真相，而实际上庭审的功能往往并非为了发现真相，甚至有些案件的法官极力避免去发现真相，可能还占绝大多数，因此准确地说，庭审是为了裁夺证据的真实性和可靠性。证人出庭接受控辩双方的交叉询问是发现真相和检验证人证言可靠性最好的方式之一。对证人的交叉询问，也是控辩对抗最具魅力的篇章。

法庭的核心环节是质证，这个环节需要直接言词原则作为支撑，需要证人出庭作证，法官不能借助别人的工作发现事实真相，只有证人能出庭，质证能才有效展开，而那种摘录式宣读证人证言的习以为常的方式对高效、高质的审判是致命的打击。

然而，实践中证人出庭率低，在法庭上常常以书面证言替代证人出庭，证人不出庭成为了一种常态，是一个困扰律师辩护的难题。陈瑞华教授专门撰文《陈瑞华丨法庭上为何难见证人》，文章中指出造成证人出庭作证困难原因从立法角度有两个：一是中国的刑事诉讼法并没有建立起完备的证人出庭作证制度；二是没有建立完备的证人保护和证人补偿制度。

我国刑诉法特别强调直接言词原则，要求证人亲自出庭作证，接受质证，可以帮助法官对其证言去伪存真，从心理学的角度看，一个人如果面对着若由于他撒谎就会受到伤害的人，那么他撒谎时的心理压力就会增大，从而降低其撒谎的可能性。

就我办理刑事案件经验看，法庭上难见证人，主要有三方面原因：一是控辩双方不主动申请证人出庭，很多律师只愿意在法庭辩论阶段动动嘴皮子，法庭更不愿依职权直接传唤证人到庭；二是证人囿于很多种原因不愿承担法律出庭作证的义务；三是法官对证人出庭作证很抵触，认为庭前的证人证言足够，再出庭折腾没有必要，不予准许，甚至将前来作证的证人拒之门外。

我在办的一件诈骗案件（李耀辉、王其海| 求职型诈骗案件的法律分析），发回重审第一次庭审后，公诉机关补充一份关键的证人证言，被告人和律师都对证人证言的真实性有重大异议，遂向法庭申请该证人出庭，法官也很重视，在第二次开庭前专门书面通知该证人到庭，结果在开庭前一刻，证人无正当理由拒绝了出庭。

这个证人的证言既有对被告人有利的，更多是作出了与被告人供述相反的陈述，我们只能就庭前的书面证言干巴巴发表质证意见，这个证人拒绝出庭实质上剥夺了我们的质证权利。我们只能毫不客气的以《刑诉法解释》第91条第三款做辩护依据，即经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

正如陈瑞华所言，“一个证人如果作出了对被告人不利的证言，法庭在其不出庭作证的情况下采纳了他的证言，这就等于剥夺了被告人、辩护人当庭对其进行质证的机会，也相应地剥夺被告人有效参与法庭裁判的制作过程，使其被迫承受一种他未曾反驳和辩论过的证据。同时，如果某证人提供的是有利于被告人的证言，而法庭不传唤或者拒绝其出庭作证，那么被告人就失去提出本方证据、发表本方意见、论证本方主张的机会，也因此丧失了参与法庭裁判制作过程的机会。”

有人可能会认为证人庭前的证言已经很清楚了，对不利于被告人的证人出庭了也未必能揭露虚假证言，还浪费司法资源，出庭毫无意义。一个案件并不需要全部证人都出庭，需要律师在申请证人前，对所有潜在出庭的证人证言进行评估，对于关键证人尽可能要求其出庭接受质证。

以我的经验来看，关键证人或者鉴定人出庭与否对案件的走向和结果影响极大。举例说，我曾办理的一件国土整治背景下的渎职犯罪、虚开发票案有效辩护实录，经过详细阅卷，我发现支撑公诉机关指控玩忽职守罪的重要证据《复测鉴定意见》存在重大问题，如果能够推翻该鉴定意见就能够釜底抽薪，将玩忽职守罪打掉。循着这般思路，我决定申请所有参与复测的鉴定人出庭作证，经电话与主审法官沟通，最终确定两位鉴定人出庭。庭审时，经过控辩双方对鉴定人交叉询问，质证，真相大白，鉴定人制作的《复测鉴定报告》漏洞百出，通过当时的庭审气氛感知，在案高高一摞的复测鉴定将被推翻，这意味着玩忽职守罪不能成立。经过庭审检验，我申请鉴定人出庭辩护工作是十分正确的。最终判决书认定，本案复测鉴定意见因鉴定机构不具有司法鉴定资格，且复测缺乏客观性和准确性，对复测鉴定意见不予采纳，玩忽职守罪不成立。

趋利避害是人的天性，一个行为的决定过程同时也是利益的选择过程。对于辩方的关键证人，最好保证证人出庭是基于其意愿主动配合，否则，不仅无法强制一个否认自己能够提供案件真实情况的人出庭，而且就算强制到庭了也难以达到辩方的辩护效果。对于控方证人，尤其是作出了不利于被告人的关键证人，有必要申请其出庭，我国的强制证人出庭制度已经确立，可以申请强制出庭，但是“徒法不足以自行”，目前的司法环境下，指望法院强制证人出庭是一个难度极高的事情。

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我曾办理的江苏阜宁张月珍妨害公务案，在发回重审后申请控方几名证人出庭，结果只来了一名。这个案件中侦查机关伪造报案记录，由此证明派出所执行公务出警不具有合法性。出警的派出所为了制造2018年8月4日出警执行职务的合法性，伪造了8月3日《受案登记表》、报案人沈某康的8月3日询问笔录。我们申请的关键证人沈某康出庭了，在法庭上，辩护人问沈某康一共报了几次警。沈某康回答，2次，8月1日和8月4日报警的。接着审判长向证人发问：“沈某康本庭再补充问你一个问题，刚才你在回答辩护人询问的时候，对两次报警日期分别精确到8月1日，8月4日。你如何记得这么清楚的向法庭做一个合理的解释。”证人回答：“当时政府叫我们施工，在一定时间内结束，后来8月1日我们到那里施工，施工时遭阻止后来1日、2日、3日没施工，后来4号开始施工的，这个情况我记得清清楚楚，9月30日送的电，我全记得清清楚楚。”如此一来真相大白，在案的受案登记表和证人沈某康的8月3日报案记录是伪造的，试想如果沈某康没有到庭接受交叉询问和质证，法庭很难发现这个致命问题。

申请证人出庭一定要在一审阶段。目前我国二审程序的司法现状是，大量的上诉案件不开庭审理，只有抗诉案件，死刑、死缓案件，以及具有社会影响力的案件才开庭审理，其他案件都是二审法官或者合议庭通过书面审理方式作出裁判。

我发现有时候一审证人出庭对案件没有明显的帮助，但证人出庭的作用会波及持续影响到接下来的诉讼阶段，比如二审、发回重审等阶段。

还拿张月珍案举例，起诉书指控张月珍咬伤两名辅警，抓伤一名辅警。一审时以上三名控方证人出庭，其中被咬伤的两名辅警称，事发第二天，到县医院打针的，一起打针一起回来，并确定打了狂犬疫苗。然而在二审补查证据时，两名证人的笔录又说没有打针（狂犬疫苗），医生作证也称没有打针，经被告人和辩护走访医院了解到，县医院根本没有狂犬疫苗，很明显证人说谎，再结合医疗证明书造假，根据常人、善良人的思考标准，可以判断两名证人谎称有伤。

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