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(收藏)职工被行政拘留,用人单位该怎么办?

2017-10-22 人力资源经理



          劳动者因为赌博、嫖娼、吸毒、寻滋闹事、传播淫秽物品、暴恐音响等违反治安管理而被行政拘留,一是拘留期间无法提供劳动,二是给用人单位造成不良影响。解除劳动合同、扣工资、罚款,用人单位的哪些做法才是合法合理的?要如何应对,才能最大限度避免经济和名誉损失?


     一、某员工因为传播暴恐音像,而被公安机关拘留,单位可否与此解除劳动合同?

 

         不能。此问题的关键词是“刑事拘留”,根据《劳动合同法》规定:劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。此处解除劳动合同的必要条件是:劳动者被依法追究刑事责任。那么刑事拘留是否就等于被追究刑事责任呢?答案是“否”。先看刑事拘留的概念,

         刑事拘留是公安机关根据刑事诉讼法的规定,对罪该逮捕的犯罪嫌疑人,临时限制其人身自由的一种紧急措施。刑事拘留的过程只是限制犯罪嫌疑人人身自由并对其进行审查的过程,并不意味着该劳动者就一定是罪犯,有可能只是涉嫌犯罪的人员,经审查可能不构成犯罪,既然有可能不构成犯罪,也就是说“刑事拘留”的结果不一定是“追究刑事责任”,也可能是无罪释放。因此,用人单位不能以劳动者被刑事拘留为由,与劳动者解除劳动合同。如果用人单位解除了劳动合同,那就构成了违约行为,此行为不但无效,还有可能要承担相应的赔偿责任。

   


        二、如何与被拘留的人员解除合同?



      《劳动法》第25条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

 

      (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

 

      (二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;

 

      (三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;

 

      (四)被依法追究刑事责任的。


         第一以“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”解除劳动合同

         如果用人单位的规章制度规定,劳动者必须遵纪守法,因违法被行政拘留,用人单位可以解除劳动合同。那么,用人单位就可以适用《劳动法》第25条第2款来解除劳动合同。但是,如果单位的规章制度都未有此项规定,那么单位就不得以这个法律条款进行解除。而是关键看,劳动者被拘留的行为是否和用人单位的工作相关。

          例如,劳动者是在工作场所和其他劳动者发生口角打斗、偷盗单位财物或者其他违法乱纪行为,而被公安部门拘留。此种情形是发生在用人单位,和劳动者工作相关,如果劳动纪律或者用人单位规章制度对这些行为进行了规定的,只要符合严重违纪的情形,用人单位就可以以此为由解除劳动合同。

         如果劳动者是在工作场所外、非工作时间,因个人行为被行政拘留,如酒驾、嫖娼、赌博、斗殴等,未构成犯罪的。这种行为和劳动纪律无关的这些违法的个人行为。这种情况有人说那只能算旷工了,但已有司法实践判定员工嫖娼被拘留单位以旷工为由解除是违法解除。《哭死!员工赌博被拘留,单位解雇却赔了8万!(HR一定要看)

           那该如何解除合同呢?

            依据是早期劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条:“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。”《劳动争议司法解释五》对劳动合同中止期间劳资双方权利义务进行了简单规定:“劳动合同中止期间,劳动关系保留,劳动合同暂停履行,用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行。”即等到员工被放回来了,中止情形自然消失,劳动关系状态自行恢复。

 

    第二以“严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害”解除劳动合同

    这种情形和上述情形类似,适用于发生在用人单位、因工作而起的行政拘留事件。如果用人单位劳动纪律或者规章制度没有对行政拘留事项做规定,但是劳动者的违法行为例如私刻公章等,的确构成严重失职、营私舞弊,并给用人单位造成重大损害的,用人单位可以以此为由解除劳动合同。需要注意的是,此种解除,必须建立在用人单位因劳动者的违法行为产生了重大经济损失,如财物毁损、员工受伤、停产停工等。

 

       第三以“被依法追究刑事责任的”解除劳动合同。

     《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第29条第2款规定,“被依法追究刑事责任”是指:所谓刑事责任是依据国家刑事法律规定,对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任,是一种最为严厉的的制裁。有人认为法律之所以规定劳动者被追究刑事责任,用人单位就能解除劳动合同,是因为此种情况下,劳动者实际被剥夺了人身自由,将使劳动合同履行不能。这种说法有一定道理,但不尽然。劳动部在《贯彻实施<劳动法>的若干意见》中就曾强调,上述所谓的“被依法追究刑事责任”,除了指被人民法院判处刑罚的情形外,还包括虽触犯刑法但被人民检察院免予起诉的;被人民法院依据刑法第三十二条规定免于刑事处分的。同时,该意见中还明确被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位也可以解除劳动合同。

          而取保候审是刑事诉讼法规定的一种刑事强制措施,是指在刑事诉讼中,司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,为防止其逃避侦查、起诉和审判,责令其提出保证人或缴纳保证金,并出具保证书,保证随传随到,在此前提下对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。在司法机关对其行为作出处理意见前,该取保候审的当事人是否会被追究刑事责任尚无定论。因此,此时不宜解除双方的劳动合同,以避免发生当事人最后被确认无罪而要求用人单位承担违法解除劳动合同赔偿责任的尴尬。


三、能以劳动者严重违反规章制度为由与当事人解除劳动合同?


        这是一个很好的思路,将刑事拘留与严重违反规章制度等同起来。因为根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定:劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可与其解除劳动合同。但解除劳动合同前,首先要确定是否符合以下条件:

    (1)公司规章制度中,是否有条款明确规定,劳动者被刑事拘留属于严重违反公司规章制度。     应在公司《员工手册》中明确规定,劳动者被刑事拘留属于严重违反公司规章制度。

    (2)公司规章制度是否经民主程序制定,是否向员工公示或告知劳动者。

    用人单位以“严重违反规章制度”为由与劳动者解除劳动合同的,用人单位在法律上存在举证责任,所以要确保证据充分齐全且程序合法,否则将承担风险。


 四、能否按旷工解除劳动合同?


   首先应搞明白,劳动者被行政拘留,员工是否属于旷工?

  劳动者被行政拘留,在此期间无法上岗提供劳动,导致的事实状态和旷工一模一样。其实因行政拘留而无法上岗,和劳动者主观因素不愿上岗,有着本质区别,因此认定劳动者旷工,难免有些牵强。

       以此为由解除劳动合同。已有某些地区法院判决以旷工为由解除属违法解除,并判令单位向员工支付违法解除劳动合同的赔偿,因此单位不能贸然以这个理由解除。

      另外,因为劳动者被拘留期间未提供劳动,用人单位可以合法扣除劳动者拘留期间的工资,并根据相关考勤、绩效制度处理。


五、劳动者被刑事拘留了,用人单位该如何处理与当事人的劳动关系?


     期间的待遇按照原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知》(劳部发〔1995〕309号)第28条规定,劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。


 六、劳动者被行政拘留,用人单位应如何预防和应对?



    1.完善劳动纪律和规章制度。

      劳动者被行政拘留,法律授予用人单位一定的自主用工权,在特定情形下可以解除劳动合同。但是不能一刀切,不能只要违法被行政拘留的员工就一律规定为严重违纪给予开除,这样那些醉酒开车的、义愤填膺语言攻击小三的、围观聚众赌博的劳动者们未免要叫冤。对此,建议用人单位应提前在规章制度和劳动纪律中予以明确,规定不同情形的处理方式。

      因工作原因、在工作场合,劳动者违法乱纪被行政拘留,构成严重违反规章制度和劳动纪律的,用人单位可以以此为由解除劳动合同。

       若在非工作场合、非因工作原因,要区分违法乱纪程度和社会影响。对于造成恶劣社会影响(如卖淫、嫖娼、猥亵妇女儿童、吸毒等)、给用人单位造成重大负面影响的,可以解除劳动合同;对于情节轻微、未造成重大影响(如小金额赌博、发生口角后摩擦、不遵守交通秩序等),可以采取“一次豁免,再次解除”的处罚形式。

 

 2.做好被拘留员工的考勤工作。

  因被拘留无法上岗,用人单位要及时将情况做好书面记录。并可以与员工签订《劳动合同中止协议》,在拘留期间单位不发工资、不交社保公积金(根据拘留天数总费用由其个人交给单位),仅是维持双方的劳动关系。

 

   3.及时了解、保留文件。

     劳动者被行政拘留,用人单位应及时了解劳动者动向和可能的处罚情况,必要时向有关部门索要拘留通知书或逮捕通知书,以证明劳动者被拘留的原因、时间、处罚结果。若劳动者被追究刑事责任,还应保存好判决书等有关文件,为后续处理做好准备。

 


   看完以上这些是不是应该抓紧修订《企业规章制度》或者《员工手册》,载明员工隐瞒婚姻状况,可以解除劳动合同这一条!

     


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