最高院关于非法集资司法解释对于区块链、元宇宙、NFT等行业的影响浅析

文丨天元律师事务所 王伟 朱宣烨

《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2022〕5号，下称“《2022解释》”）已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1860次会议通过，于2022年2月23日公布，自2022年3月1日起施行。

一、《2022解释》的出台背景

最高人民法院（下称“最高院”）于2010年制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”），“两高一部”于2014年出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，于2019年出台了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。在2021年前，前述三个文件（下称“《非法集资三文》”）是关于非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪的定罪量刑标准和相关法律适用问题的重要文件。

而《2022解释》出台的背后原因主要有四个：

1、随着加密技术的兴起，区块链、虚拟货币、数字资产行业的迅速发展，原有的《非法集资三文》的内容已经无法涵盖司法新实践和犯罪新形式。

2、 2021年1月26日，国务院总理李克强签署第737号国务院令，公布《防范和处置非法集资条例》（下称“《条例》”），该条例自2021年5月1日起施行。《条例》中“虚拟货币”被明确列入涉嫌非法集资的常见形式。但是《条例》本身不能解决行政处罚和刑事处罚的衔接问题，因此需要后续的司法解释。

3、2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作了重大修改，增加非法吸收公众存款罪第三档法定刑，提高集资诈骗罪最低法定刑，同时将积极退赃退赔规定为法定从轻、减轻处罚情节，这对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑产生了重大影响，迫切需要对《解释》进行修改完善。

4、中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局于2021年9月15日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号，下称“237号文”）中，最高院第一次出现在关于虚拟货币监管的法规中，这是相对于《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“九四公告”）最重要的变化之一。而《2022解释》则是对237号文的刑法衔接。

二、《2022解释》的最主要修订

《解释》原条文共九条，《2022解释》共十五条。《2022解释》对其中的五个条文进行了修改，并增加了六个条文。

与区块链、元宇宙以及NFT行业最密切相关的是进一步修改完善认定非法吸收公众存款罪的特征要件和非法吸收资金的行为方式。

根据《2022解释》，以虚拟币交易等方式非法吸收资金的被明确定义为新型非法吸收资金的行为方式，这为依法惩治虚拟货币领域的非法集资犯罪提供了依据。

三、《2022解释》还有哪些重点修订

1、

非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；

（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

2、

非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，将被判处十年以上有期徒刑，并处罚金：

（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；

（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；

（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。

四、哪些业务模式会面临风险

区块链、元宇宙以及NFT等行业由于根植于区块链技术，相当一部分业务都会涉及数字资产。数字资产和《2022解释》中的虚拟货币到底如何区分、哪些业务模式会面临风险，这是行业最关心的问题。

1、

237号文中明确规定，开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、

如果符合相应的犯罪构成，代币发行融资，包括但不限于ICO、IEO、IXO、IMO等发行模式均将落入《2022解释》的范畴。

3、

如果元宇宙中有数字资产的发行，譬如有类似Roblox中的Robux或者Sandbox中的Sand的代币，那么一旦发行过程符合犯罪构成，亦有可能落入《2022解释》的范畴。

4、

九四公告中的代币在当年绝大多数都是基于ERC-20的fungible token，所以元宇宙中的虚拟土地、虚拟装备是否也适用九四公告等相关法规而被定义为“虚拟货币”？我们认为这个问题必须要根据具体情况按照实质重于形式的原则进行判断。

5、

NFT的发行是否可能触发《2022解释》而构成非法集资？同样的，必须根据相关法规结合NFT发行的机制、过程而具体判断。

五、《2022解释》是否对之前的非法集资行为发生效力

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）第二条，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

因此，在《2022解释》之前尚未处理完毕的非法集资行为应该适用《2022解释》。

六、对相关公司的建议

涉及区块链、元宇宙以及NFT领域的公司，其业务模式比较新颖，市场上缺少可借鉴的广泛适用的成功合规模式。

根据我们此前的项目经验以及对行业和法规的理解，对相关公司提出如下建议：

1、项目立项须进行全面合规审查

市场上有一种错误的言论，即认为可以简单地搭建海外架构来规避中国法下的合规风险。我们认为，监管机构历来采取实质重于形式的原则，简单地搭建海外架构而不通盘考虑风险只会将业务落入“以合法形式掩盖非法目的”的范畴。当企业的业务领域涉及区块链、元宇宙和NFT等领域时，必须考虑市场、商业模式、数字资产属性以及不同司法区域的监管差异。

2、项目宣传的合规

认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件是非法性、公开性、利诱性、社会性。避免“利诱性”是项目合规的要点。 

“许诺还本付息或者给予其他投资回报”，即利诱性。

监管部门在看待“许诺还本付息或者给予其他投资回报”问题的时候一直秉承“实质重于形式”的原则，即使是伪装成其他形式，只要实质上仍构成“利诱”，那么仍然存在现实的合规风险。

有风险的行为：

（1）宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；

（2）使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞；

（3）推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往产品业绩；

（4）使用“单边上扬、持币生息、福利滚存”等表述。

此外，某些数字资产投资圈的黑话，譬如“To Da Moon”等在特定情形下有可能被认定为具有“利诱性”。

3、为项目提供广告服务的风险

对于为区块链、元宇宙以及NFT领域内项目或企业提供广告服务的公司而言，需要注意《2022解释》和《中华人民共和国刑法（2020修正）》（下称“《刑法》”）下的双重风险。

根据《2022解释》第十二条，广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（1）违法所得数额在10万元以上的；

（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（4）其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

而根据《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

4、对于已经构成非法集资的涉案主体

（1）根据《2022解释》第六条第一款，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。

（2）根据《2022解释》第六条第二款，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

（3）主动加强企业合规建设，争取适用检察院的合规考察制度。

最高人民检察院（下称“最高检”）进行了企业合规改革试点，并已经将试点的范围推广至10个省份，最高检在《关于开展企业合规改革试点工作方案》中提到，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪。

2021年6月3日最高检、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中华全国工商业联合会、中国国际贸易促进委员会联合印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称“《指导意见》”）。

涉案企业合规第三方监督评估机制（下称“第三方机制”），是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，将符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会（下称“第三方机制管委会”）选任组成的第三方监督评估组织（下称“第三方组织”），由其对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。

值得注意的是，区块链、元宇宙以及NFT领域中的非法集资是否适用合规不起诉有待于检察机关的进一步明确以及典型案例的公布。但是积极的合规举措对于争取合规考察的适用均具有积极的意义。