关于拟IPO企业通过贷款银行受托支付方式间接获得银行贷款相关法律问题分析

作者：北京国枫律师事务所 孟文翔、应知

在拟IPO企业中，部分发行人特别是江浙地区中小民营企业对于所存在的负债率较高、银行借款放款日与供应商采购原材料付款日存在一定时间差等原因导致资金使用率不足的情形，往往采用在向银行申请贷款过程中，委托贷款银行将满足合同约定的提款条件之贷款从借款人贷款户支付给供应商的处理方式，使供应商在收到款项后可立即将其转回至发行人，以达到提高发行人资金使用效率的目的。

上述处理方式在实践中具体表现为发行人与贷款银行签订借款合同，以发行人与供应商之间所签署的《采购合同》作为主要依据，以贷款银行受托支付为贷款的支付方式；即贷款银行根据贷款申请人之支付委托书，审核贷款申请人所列示的支付对象、支付金额等信息与相应证明材料相符并同意后，直接将贷款资金通过发行人的结算账户划款至支付委托书中所列示的供应商账户中，且贷款用途主要为原材料采购或流动资金周转。由于供应商对于发行人依赖性较强，为了配合发行人的资金使用，相关资金在到达供应商账户后即被转回至发行人账户。

一、证监会在发行人IPO过程中对此问题的审核重点

（一）证监会针对于此书面反馈的重点关注问题

参考证监会对京博农化科技股份有限公司、山东双一科技股份有限公司首次公开发行股票申请文件的反馈意见，针对发行人通过受托支付间接获得银行贷款的关注问题主要集中在：

（1）采用受托支付方式的原因及必要性及用途；

（2）受托支付的具体明细，包括贷款银行、代为走账单位、单位性质（供应商或其他）、发放贷款入账时间、贷款金额、走账单位转入发行人时间、贷款性质；

（3）选择上述代为走账单位的原因，与发行人是否存在关联关系，是否存在业务往来或相关利益安排；

（4）此种方式借款的合法合规性；

（5）发行人从上述单位收到贷款后返还给发行人的时间间隔，是否存在款项纠纷或者较长时间未返还的情形，发行人如何避免上述事项；

（6）现场核查中是否可以查阅银行付款给供应商或第三方的银行流水单号、底单、付款单据等，如何证明银行付款给供应商或第三方的款项是与发行人流动资金贷款一一对应，如何将该款项与其他款项区别；

（7）保荐机构、发行人律师和申报会计师对此进行核查并明确发表意见。

（二）申报首次发行股票被否原因及发审委会议提出询问涉及于此的主要问题

参考证监会对京博农化科技股份有限公司、浙江迪贝电气股份有限公司（2014年10月被否，2017年3月过会）首次公开发行股票申请被否案例，涉及受托支付而被否的原因主要列举如下：

（1）公司的内部控制制度未能有效防范上述行为的发生，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十四条的规定；

（2）需从借款利率、贷款抵押、担保条件等进一步说明采用受托支付方式的必要性、相关整改及落实情况。

二、通过受托支付方式间接获得银行贷款的法律分析

拟IPO企业通过贷款银行受托支付方式间接获得银行贷款，存在改变贷款用途的情况，与《贷款通则》、《流动资金贷款管理暂行办法》等相关规定的不符。

（一）《贷款通则》第七十一条规定：“借款人有下列情形之一，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款：（一）不按借款合同规定用途使用贷款的。”

（二）《流动资金贷款管理暂行办法》第九条规定：“贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。流动资金贷款不得挪用，贷款人应按照合同约定检查、监督流动资金贷款的使用情况。”

（三）《流动资金贷款管理暂行办法》第二十七条规定：“采用贷款人受托支付的，贷款人应根据约定的贷款用途,审核借款人提供的支付申请所列支付对象、支付金额等信息是否与相应的商务合同等证明材料相符。审核同意后，贷款人应将贷款资金通过借款人账户支付给借款人交易对象。”

（四）此外，《刑法》第一百九十三条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）编造引进资金、项目等虚假理由的； （二）使用虚假的经济合同的； （三）使用虚假的证明文件的； （四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； （五）以其他方法诈骗贷款的。”值得注意的是《刑法》第一百九十三条规定的贷款诈骗罪的犯罪主体是个人，单位不能构成贷款诈骗罪。但是根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同骗取银行贷款，符合合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪处罚。即对单位判处罚金，并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应刑罚。

在实践过程中，拟IPO企业采取受托支付的方式间接获得银行贷款往往是为了缓解资金周转压力，无论是企业的实际控制人还是高级管理人员并非以非法占有为目的，因此在拟IPO企业中因为受托支付方式间接获得银行贷款从而被追究刑事责任的极为少见。

《流动资金贷款管理暂行办法》更多的是调整和规范贷款人即银行的贷款行为，同时也对贷款用途做了明确规范。《贷款通则》里对于借款人变更贷款用途的法律责任即是加收利息、停止放款或提前收回贷款。实践中，从证监会的反馈意见以及公告的IPO被否案例可以看出，监管部门更多的是关注发行人通过此种方式取得贷款的行为是否证明了发行人内控制度的缺失以及配合发行人间接获得贷款的供应商是否与发行人之间存在关联关系。

三、对于发行人通过贷款银行受托支付方式间接获得贷款的核查及规范措施

（一）强化核查方式

中介机构对发行人的具体融资情况，应当进行下列核查：

（1）核对银行对账单与财务账簿的往来是否匹配；

（2）查阅银行贷款明细和每笔银行贷款所对应的采购合同，查阅报告期各期的采购清单，核查银行贷款对应的采购合同的实际履行情况；

（3）查阅应收票据明细，核对应收票据是否均由发行人客户背书。查阅应付票据明细，核对应收票据的付款对象是否均为发行人供应商；

（4）查阅其他应收及其他应付明细，核对发行人的资金往来。

（二）发行人明确整改措施

参考已过会的江苏武进不锈股份有限公司及再次申报并已过会的浙江迪贝电气股份有限公司首次公开发行股票申请项目，针对受托支付，企业所采取的整改措施主要包括：

1．完善相关制度，确保内部控制设计合理、执行有效

（1）制定《融资管理制度》、《货币资金贷款管理制度》等与资金往来有关的内部控制制度以规范公司各项融资行为与货币资金的管理工作。公司审计委员会和独立董事须对所有通过第三方受托支付取得的银行借款发表独立的明确的合法合规意见。

2．披露目前银行贷款业务执行情况

（1）发行人与供应商之间签署协议，对之前未实际履行的合同确认解除，明确双方均无相应的权利义务，今后不存在任何法律纠纷。

（2）在生产经营过程中严格执行相关规定，在确保合法合规的前提下，通过提高资金使用效率来满足公司日常经营需要；杜绝违规第三方受托支付贷款再次发生：一是与银行协商变更支付方式，通过向银行申请自主支付方式获取借款；二是加强资金支付计划及原材料采购预算的管理，加强资金使用效率，使相关采购业务的货款支付进度满足第三方受托支付贷款的放款要求。

3．明确发行人审计委员会及独立董事对相关银行借款所发表的独立意见

（1）董事会通过《关于公司向银行提供无真实贸易背景合同相关情况的议案》，加强对贷款审批的内控制度，未来杜绝此事发生。

（2）审议委员会对报告期内银行贷款情况发表明确意见：确认公司受托支付所取得的贷款用途均用于公司主营业务且已主动纠正；公司已杜绝该行为的发生，公司流动资金贷款履行了必要的批准和程序，合法合规，风险可控，且无任何迹象表明公司可能因违约而承担相应责任，也不存在损害公司股东利益或造成公司资产流失的情况。

（3）公司独立董事对报告期内银行贷款情况发表明确意见：确认公司受托支付所取得的贷款用途均用于公司主营业务且已主动纠正；公司已杜绝该行为的发生，公司流动资金贷款履行了必要的批准和程序，合法合规，风险可控，且无任何迹象表明公司可能因违约而承担相应责任，也不存在损害公司股东利益或造成公司资产流失的情况。

4．取得主管机关出具的证明文件

（1）银监会地方办事处出具证明，证明发行人报告期内不存在因违反国家贷款等相关法律、法规和规范性文件的行为而受到行政处罚或适用违法违规情形的行政处罚，亦不存在行政处罚记录的情形。

（2）中国人民银行地方支行出具证明，证明发行人已按合同约定偿还贷款并支付利息，且采取相应整改措施主动纠正了上述情况；发行人的上述行为未实际侵犯金融机构权益，未危害金融安全，也未对金融稳定和金融支付结算秩序产生重大影响，相关贷款银行未对发行人进行任何形式的处罚，今后亦不予以追究。

5．取得银行机构的证明文件

（1）相关贷款银行出具证明，鉴于发行人在相关贷款银行贷款期间就申请的各项贷款均能按照《贷款合同》的约定按时还本付息，从未发生逾期还款或其他违约的情形，且自相关供应商处归还至发行人的贷款均用于生产经营活动，因此相关贷款银行对发行人的不规范贷款行为不予追究，履行期限尚未届满的各项贷款合同继续有效，相关贷款银行不予要求提前还款，且不予收取罚息或采取其他任何惩罚性法律措施。

（2）走访相关贷款银行，访谈确认发行人在银行贷款期间就申请的各项贷款均能按照《贷款合同》的约定按时还本付息，从未发生逾期还款或其他违约的情形，且自相关供应商处归还至发行人的贷款均用于生产经营活动，因此相关贷款银行对发行人的不规范贷款行为不予追究，履行期限尚未届满的各项贷款合同继续有效，相关贷款银行不予要求提前还款，且不予收取罚息或采取其他任何惩罚性法律措施。

6．中介机构明确发表意见

（1）报告期内的受托支付事项不构成重大违法违规。该事项未对发行人的正常生产经营活动产生影响，也未对发行人报告期各期的资产负债表、利润表及现金流量净额造成影响。发行人与第三方的该类资金周转目前已经停止，相关借款也已按时还本付息。经相关金融主管部门认定，上述非关联方之间资金周转行为不构成重大违法违规行为，也未对发行人进行行政处罚。

（2）发行人与财务报告相关的内部控制有效。发行人已在现金管理、银行贷款管理等方面建立了授权、批准、审验、责任追究等相关管理制度，相关与贷款业务相关的内部控制是有效的。公司进一步整改了通过供应商进行的不规范贷款行为，加强了银行贷款资金的管理，并制定了相关严格的制度，相关制度得到了切实执行。

（三）针对证监会对此的反馈意见，中介机构应关注问题

结合已过会项目对此关注点所采取的规范措施及证监会的反馈意见，发行人及中介机构还需对如下事项进行核查：

1．核查发行人及其关联方与相关供应商、其主要投资人及董监高是否存在关联关系（最好列表说明），并取得相关供应商的无关联关系声明。

2．对相关供应商进行走访并取得《确认函》，确认该企业与发行人除上述受托支付及原材料采购业务来往外，不存在其他业务往来，也不存在其他利益安排。

孟文翔 北京国枫律师事务所 授薪合伙人

业务专长

公司收购与兼并业务、公司证券业务、金融业务

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