医药企业中的商业贿赂问题

作者：北京国枫律师事务所  郭耘凯、徐英

在IPO审核过程中，涉嫌商业贿赂的“重灾区”一般是在行业壁垒较高行业，如医药企业。医药企业通常有直销和经销两种模式，对于直销模式而言，即企业通过销售人员将产品直接销往医院、药店等终端客户，通常会通过第三方劳务咨询等类似的中介公司向销售人员支付一定的费用；而经销模式，则是企业只负责将产品卖给经销商，经销商负责后续的推广并负责销往终端客户，此种模式下，公司往往通过一定的合同约定的“返利条款”向经销商支付中间费用。那如何分析某行为是否为商业贿赂以及该等行为是否会成为IPO审核中的实质性问题呢？先要了解清楚商业贿赂的定义。

一、商业贿赂的定义

商业贿赂，根据现行《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，系指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。财物既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，一般为经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；其他手段系指通过提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

结合《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》的规定，对于区分折扣、佣金、附赠和商业贿赂之间的界限，核心在于上述行为是否为明示且如实入账。

明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。与明示和入账相对应的即是“账外暗中”，即未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。

二、商业贿赂的认定

结合我国现有司法判例对商业贿赂案件的裁判，对商业贿赂的认定不能简单的将账外暗中认定为商业贿赂，主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

需要在客观条件上认定是否为账外暗中的同时，判断主观上是否具有收买对方的意图，诱使对方为其提供更多交易机会，在结果上是否破坏市场公平竞争，损害其他经营者和消费者的合法利益。对于账外暗中的情况是否属于商业贿赂需要根据具体案情具体分析。

三、商业贿赂的法律责任

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。

而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。

四、IPO案例中的商业贿赂问题 

对公司可能存在的商业贿赂问题，证监会往往从公司是否合法合规经营以及是否有健全并且有效执行的内控制度的角度进行核查。其中，涉及商业贿赂问题的合法合规经营主要通过核查公司财务数据的真实性，反馈意见中常见的两个问题就是：（1）市场推广、学术会议的真实性，是否存在商业贿赂的可能；（2）用于市场开发、推广、代理等中间费用的真实性及具体内容。

比较容易判断的一种情形便是明显违反《中华人民共和国反不正当竞争法》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，即公司在经营过程中有部分往来款没有如实入账。在此需要提醒的是，如实入账是对交易双方的要求。

即便公司对每一笔交易均有账目记载，证监会可能还会进一步核查其他中间费用，往往会与同行业进行对比，验证其数额的合理性。

在直销模式下，证监会往往会核查第三方公司是否具备资质、费用是否合理、价格是否公允，若其以市场推广、学术会议等名目报销费用，还会进一步核查交易金额的真实性和合理性。例如市场推广活动，是不是真的有调查问卷、市场调研材料的支持，学术会议是不是真的召开，甚至有时候会要求提供与会者名单。

在经销模式下，经销商也会在关注范围当中，通常会考察经销协议的具体条款、实际销售情况，公司与经销商的资金往来情况及经销商的进一步分销情况均是审核重点。所涉及的中间费用还会与同行业进行对比。

主板发审委2017年3月27日第44次会议审核结果公告， 南京圣和药业股份有限公司（首发）未通过。发审委会议提出的主要问题中涉嫌存在商业贿赂的如下：

“请发行人代表进一步说明，（1）报告期，市场拓展费金额较大的原因，是否符合商业模式和行业惯例；（2）在营销活动中是否存在给予过相关医生、医务人员、医药代表或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为；（3）有关支出是否存在直接汇入自然人或无商业往来第三方账户的情形；（4）自主学术推广会议相关组织和支出情况，包括召开频次、召开内容、平均参与人次、费用报销情况等；（5）针对市场拓展费，发行人是否建立并完善了相关的内控制度，报告期内控制度的执行情况。请保荐代表人发表核查意见，并说明核查过程和方法。”

该问题是医药医疗类企业IPO审核过程中一个标准的行业问题，关注点在于销售费用的合理性，并且关注到了学术推广会议情况，是否涉嫌商业贿赂。

主板发审委2017年6月23日第95次会议审核结果公告，河南润弘制药股份有限公司（首发）未通过。发审委会议提出的主要问题关注到了发行人经销商合同或协议中对专业化学术推广活动的责、权、利条款约定及其执行情况，怀疑经销商在学术推广发行人产品中存在商业贿赂情形。

河南润弘制药股份有限公司的主要产品是处方药，药品通过招标采购进入医院之后，进一步销售给最终患者主要依赖医生主导，所以发行人或其经销商组织的面向医生的学术会议、论坛、研讨会等推广活动便会受到证监会的重点关注。

综上所述，判断商业贿赂的核心在于该等行为是否为明示且如实入账，同时要结合主、客观条件等因素具体问题具体分析；在医药企业申请IPO的过程中，要注意市场推广、学术研讨会议的真实性、合理性。

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