国有企业增资实务重点问题解析
作者：北京国枫律师事务所 黎星
国务院国有资产监督管理委员会、财政部颁发的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）自2016年6月24日实施以来，对企业国有资产的交易行为做了更细化的指导性规定，笔者根据自身实务操作经验，针对上海地区的国有及国有控股、国有实际控制企业（以下简称“国有企业”）的增资交易实务中的审批权限、产权交易所交易流程、增资方案设计、投资人选定、信息披露方面进行如下重点分析：
一、 国有企业增资是否一定要进场交易？
32号令第二条、第三条对企业国有资产交易行为做了原则性规定，“企业国有资产交易行为”包括的企业产权转让、企业增资、企业资产转让三类行为，均应“在依法设立的产权交易机构中公开进行”。而“企业增资”即为国有企业、国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为。
虽然一般国有企业增资需要在产权交易所公开进行，但是32号令第四十五、四十六条还规定了如下可以采用非公开协议增资的例外情形：
序号 | 适用情形 | 审核机构 |
1. | 因国有资本布局结构调整，由特定的国家出资企业参与增资。 | 经同级国资监管机构批准。 |
2. | 因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。 | |
3. | 国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资。 | 经国家出资企业审议决策。 |
4. | 企业债权转为股权。 | |
5. | 企业原股东增资。 |
实务中较常见的是上述表格中的第3至5类企业增资。而该三类增资须经“国家出资企业”审议决策通过。根据《国有资产法》第五条、第十一条规定，“国家出资企业”为国务院、地方人民政府、各级国有资产监督管理机构等取得国务院、地方人民政府授权的部门机构代表国家作为“出资人”的各类国有独资企业、国有独资公司、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。因此“国家出资企业”以及“国家出资企业拥有实际控制权的各级子企业”共同构成了32号令第四条界定的“国有及国有控股、国有实际控制企业”，实务中对于国有企业的概念应注意区分。笔者实务中就遇到某国有控股的子公司在取得了其股东的股东——某国家出资企业（由上海市国资委出资设立的一级企业）的批复同意后，采用了非公开协议增资的方式进行债转股、原股东增资的行为。
上述5类适用非公开协议增资的企业要取得国资委或国家出资企业的决策通过，一般需要提交：符合该企业章程和内部管理制度就增资做出的决议文件、增资方案、非公开协议增资的必要性文件及投资方情况、审计报告、资产评估报告、增资协议、该企业的国家出资企业产权登记表、法律意见书。
二、 国有企业增资的审批负责机构
根据32号令，国有企业增资行为根据企业的性质不同，负责审核机关也不同，具体为：（1）“国有出资企业”的增资行为由国有资产监督管理机构负责审核，若增资后导致国家不再对该企业有控股权的，还需要国有资产监督管理机构报本级政府批准；（2）其他各级国有子企业的增资行为由“国家出资企业”决定，对于主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，还需要国家出资企业报同级国资委批准。
若该增资企业由多个国有股东共同持股，则由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。
三、 国有企业公开增资的一般流程
根据32号令以及上海市国有资产监督管理委员会2016年1月22日发布并实施的《本市国有企业混合所有制改制操作指引（试行）》（以下简称“26号文”）的相关规定，上海地区的国有企业通过产权交易所公开增资确认投资人的流程一般包括：增资前期准备、提交增资申请、发布增资信息、登记投资意向、确定投资主体、出具增资凭证与工商登记。
(一) 增资前期准备
根据26号文“第六产权交易”中的“（二）国有企业增资扩股”的规定，增资前期准备包括履行内部决策、增资可行性研究、制定增资方案、取得本文第二条所列审批负责机构的批准、财务审计与资产评估、合法合规审核并完成职工民主程序和劳动关系处理等事项。
1、增资方案的起草
根据《上海市联合产权交易所增资业务规则（试行）》（沪联产交【2012】011号）（以下简称“《增资规则》”）第八条的规定，增资方案一般应包括下列内容：
1) 企业基本情况（股本结构、业务及财务情况）；
2) 增资目的、拟增资额、增资后股权结构；
3) 增资后董事会安排、管理机构设置等；
4) 企业增加资本金的主要用途以及至少一个会计年的预期收益；
5) 投资方的资格条件、增资条件和择优确定投资方的方法；
6) 债权债务处理方案；
7) 职工处置方案及批准情况；
8) 管理层和职工参与增资情况说明；
9) 接受特殊约定或附回购条款的情况（如有）。
笔者特别提示注意，由于《公司法》第35条规定“有限公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。因此，企业在制定增资方案时，应事先征求原股东意见，取得原股东的放弃增资书面文件。此外，增资方案应重点考虑未来企业的公司治理结构，根据增资后股东持股比例，合理设计章程、董事会决议或财务人员安排，实现对增资后企业的合理安排。
2、国有企业增资是否一定要评估？
32号令第三十八条规定“企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估”。上海地区国有企业的具体评估标准、评估方法主要适用上海市国有资产监督管理委员会印发的《上海市企业国有资产评估项目核准备案操作手册》（沪国资委评估[2012]468号）。增资企业应以经核准或备案的资产评估结果为基准确定挂牌价格，挂牌价格不得低于评估结果，最终确定的增资扩股价格不得低于挂牌价。
不过不是所有的企业增资行为都要进行资产评估，32号令第三十八条同时也规定了对于四种情形：（1）增资企业原股东同比例增资的；（2）履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的；（3）国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的；（4）增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的，可以依据企业最近一期的审计报告确定企业资本及股权比例。
3、合法合规审核
根据26号文“第七相关事项”中的“（三）合法合规审核”的规定，企业增资方案的审批单位决定由法务部门或聘请律师事务所出具法律意见书，对增资后仍为国有控股企业且职工（包括管理层）不持有本企业股权的，可由审批单位授权该企业的法务部门出具。如增资方案涉及进场交易的，则必须由律师事务所出具法律意见书，企业法务部门对意见书进行审核。
法律意见书应关注的重点内容为增资决策程序、增资方案、增资后的组织形式、法人治理结构等内容是否合法合规。
(二) 提交增资申请
1、申请预公告与正式公告
根据《增资规则》第二章的规定，增资企业向产交所提交增资信息申请公告，分为预公告与正式公告两种。预公告并非正式公告的必经流程，增资企业认为条件成就时，可直接申请增资信息正式公告。企业向产交所申请预公告与正式公告所需提交的材料如下：
申请公告类别 | 提交资料 |
申请预公告 | 1)增资申请书（预公告）； 2)增资企业主体资格证明文件； 3)近期财务表等。 |
申请正式公告 | 1)增资申请书（正式公告）； 2)增资人主体资格证明文件、增资方案； 3)增资人最近一期财务报表及近三个年度的财务审计报告； 4)增资人的投资价值分析材料； 5)对重大诉讼、仲裁或有负债等其他需要披露的重大事项的专项说明材料； 6)对增资方案及授权办理增资事宜的决策文件以及相关批准文件； 7)委托专业服务机构的，由专业服务机构出具的增资专项报告。 |
2、专业服务机构
增资企业可委托专业服务机构为增资活动提供相关的方案设计、市场推介、投资方征集等服务，受委托的专业服务机构需为产交所会员，专业服务机构制作并提交增资专项报告。关于增资企业在增资活动中委托专业服务机构进行增资服务的相关内容一般适用产交所发布的《企业增资业务受托机构工作指引（试行）》。
(三) 发布增资信息
产交所发布增资信息的基本流程如下图所示：
产交所在增资申请审核通过后，应将增资信息公告（包括预公告和正式公告）在其网站及相关媒体上发布，征集意向投资方。
至于增资信息公告的持续时间，以网站发布之次日为起始日，按照32号令第三十九条的规定企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方，时间不得少于40个工作日。
增资企业可根据增资信息预公告期间意向投资方的征询情况，完善增资方案并拟定增资信息正式公告。增资信息以正式公告内容为准。信息发布期间，增资企业应当接受意向投资方的咨询，意向投资方可到产交所查阅增资企业提交的相关材料。
正式公告期满后，若没有征集到合格意向投资方，信息发布自然终结。此时，增资企业面临两种选择：一是变更增资条件后重新发布信息；二是维持原有增资条件，申请延长信息发布期限，延长期限一般不少于5个工作日，延长信息发布事项及安排可在正式公告中予以载明。
(四) 登记投资意向
产交所登记意向投资人信息的基本流程如下图所示：
意向投资方可在增资信息预公告或正式公告期间向产交所登记投资意向，不同期间登记投资意向，意向投资方需向产交所提交的资料不同：
登记时间 | 提交资料 |
预公告期间登记意向 | 1. 投资意向登记书（预公告）； 2. 投资意向主体资格证明文件及企业章程等。 |
正式公告期间登记意向
| 1. 投资意向登记书（正式公告）； 2. 投资意向主体资格证明文件及企业章程等； 3. 拟参与增资的内部决策或批准文件； 4. 增资信息公告要求提交的相关材料。 |
意向投资方登记投资意向后3个工作日内，由产交所将意向投资方的相关信息反馈给增资企业。意向投资方与增资企业之间可以互相开展尽职调查，另一方应予以配合。
增资企业在正式公告期满后10个工作日内，按照公告中载明的投资方资格条件，以书面形式将所有登记的投资意向人的资格确认意见提交至产交所，增资企业对意向投资方资格不予确认的，应提供合理理由，且不得以公告中未载明的投资方资格条件来确认或否定意向投资方的资格。产交所根据增资企业的书面意见以《意向投资方资格确认通知》的形式分别告知所有意向投资方。
(五) 确定投资主体
增资企业通过产交所确定投资方的基本流程如下：
获得资格确认的意向投资方，应按照《增资信息正式公告》要求，在规定时间内将保证金支付到产交所指定账户，成为合格意向投资方。未按规定支付保证金的，视为退出本次增资活动。
合格意向投资方在规定时间内向产交所提交投资确认书等文件，未能严格按规定提交竞投文件的投资方，视为退出本次增资活动。
上海地区企业通过产交所确认投资人的一般操作指引为产交所印发的《企业增资业务择优确定投资方操作流程（试行）》。增资企业在公告中可以单独或组合选用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式择优在合格意向投资方中确定最终投资方，三种择优方式主要区别如下：
择优方式 | 内容 |
竞价 | 1. 由产交所组织； 2. 意向投资方接受增资企业的增资条件； 3. 通过产交所网络竞价系统等在规定时间内提交报价； 4. 以报价结果确定最终投资方。 |
竞争性谈判 | 1. 由产交所组织； 2. 组建由增资企业代表及有关专家组成的谈判小组； 3. 谈判小组与意向投资方进行谈判； 4. 基于谈判结果与意向投资方报价，择优确定。 |
综合评议 | 1. 由产交所组织； 2. 增资信息正式公告中公布权重分值体系； 3. 增资企业按照权重分值对意向投资方进行综合评定，择优确定。 |
上述三种择优方式各有利弊，实践中较多使用的是综合评议的方式，即结合竞价和竞争性谈判选择最终投资方。谈判小组构成应为单数，其中专家的人数不得少于总人数1/3，实务中也有多律师作为专家小组成员介入到国有企业增资业务中。专家小组成员一般由产交所在其专家库中随机抽取，专家库成员的资格要 50 30326 50 15287 0 0 3621 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3622为：在相关领域工作满8年，65周岁以下，与项目不存在利害冲突关系等，具体规定以产交所发布的《企业增资评审专家管理操作流程（试行）》中的内容为准。
增资企业将按照其发布的《增资信息公告》中载明的投资方择优确定方式，确定增资结果。产交所在投资方择优结果确定后3个工作日内分别向参与增资活动的各方主体发出《增资结果通知》。
(六) 出具增资凭证与工商登记
增资企业在收到《增资结果通知》后10个工作日内，按照增资信息公告约定的增资条件及增资结果，安排新老股东等签订增资协议，增资协议经国资监管机构或国家出资企业审批通过后，投资方应根据增资协议的约定缴付增资款项，产交所可为增资协议款项的支付提供资金结算服务。
产交所将增资协议存入档案，并出具增资交易凭证，同时在网站公告增资结果，公告内容包括投资方名称、投资金额、持股比例等，公告期不少于5个工作日。完成相应工商登记变更后，还应当于30日内向国有资产监督管理机构申请办理相应国有资产变动产权登记。
结语：虽然32号令办法后对各类国有企业增资有了更清晰的操作依据，但是实操层面还需要国有企业和律师事务所、受托机构等中介结构对上海市联合产权交易所发布的各类细则指引做深入研究，国有企业在进行企业增资时应严格按照相关规定履行必要的审批手续，制定合理的增资方案以确保企业能合法合规的顺利完成增资流程。
黎星 北京国枫律师事务所 律师
业务专长
公司收购与兼并业务、房地产业务
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