国枫观察丨新冠疫情下建设工程合同的履行障碍分析
就承包人而言，新冠疫情是否构成法定的不可抗力条件，应因时而定、因地而定、因事而定；新冠疫情若触发合同中不可抗力条款的，不能直接适用法律关于免责事由、解除权产生和行使的条件以及风险负担等规则，同时存在着无效或被排除适用的风险；仅依靠不可抗力来解决新冠疫情造成的建设工程合同履行障碍，可能面临认定门槛较高、适用范围窄、法律后果缺乏弹性等问题；对于因新冠疫情引发的工期顺延及费用补偿问题，可尝试通过政府行为、法律变化及情势变更等途径寻求更为稳妥的处理方式。
就发包人而言，工期延误通常不会造成合同目的无法实现，在疫情影响结束后，承包人仍可继续施工以完成施工义务，若承包人单方提出解除合同的可不予接受；疫情态势下，承包人须防范因怠于提供施工场地及条件、甲供材、设计方案而陷入违约境地，特别是工程款支付义务不能因不可抗力免责；积极应对承包人的工期顺延和费用索赔；及时固定损失、积极避免损失扩大。
就国际工程而言，新型肺炎等传染病是否构成FIDIC合同条件项下的不可抗力或异常事件，不可一概而论，而需要进行个别的判断；2017版银皮书则放弃使用不可抗力（Force Majeure）的概念，代之以异常事件（Exceptional Events）的概念，对于在成文法中有不可抗力规定的国家具有重要意义，这种概念的转换使合同的相关约定可以独立于关于不可抗力的法律规定，避免因为法律的模糊或强制性而违背了双方的真实意思。
近日来，随着新冠疫情的发展，坊间不乏见到与疫情相关法律问题的讨论，仅微信公众号中就建设工程合同因疫情导致履行障碍问题发表观点的文章已见十余篇。其中，多数论者断言目前的疫情态势应已构成不可抗力，从而援引《合同法》的相关规定或《建设工程施工合同示范文本》的相关约定罗列出可能的法律后果，并进而为合同当事人提出诸如及时通知、固定证据、减少损失等操作建议，等等。本文提出以下几点补充思考，希望得到各界朋友的批评、指正以期达成基本共识。
（一）新冠疫情是否构成法定的不可抗力条件？不宜一概而论
首先，不宜照搬套用不可抗力的定义来解释复杂的现实情况。多数论者认定新冠疫情构成不可抗力的依据，在于《民法总则》第180条与《合同法》第117条中关于“不可抗力”的定义，即：“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”就履行中的建设工程合同来说，当事人于签订合同时当然“不能预见”疫情的产生与现今的发展态势，但若认为“不能避免”且“不能克服”则不免简单武断，既未考虑不同地区疫情的不同严重程度，亦未考虑不同项目中所面临的不同困难情况，更未考虑不同纠纷中所遇到的不同障碍因素。至少，在现阶段作此结论尚嫌过早。
其次，不宜片面解读最高院关于“非典”的司法意见。最高院曾于2003年就非典疫情发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（（法[2003]72号），目前已废止），提到“因政府及有关部门为防止‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”但值得注意的是，该条意见仅针对“因行政措施导致合同不能履行”或“因疫情影响致使当事人根本不能履行”这两类情形；对于“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响”的合同纠纷案件，最高院的意见是“根据具体情况，适用公平原则处理”，而非简单地赋予一方当事人以合同解除权或免除违约责任了事。
再者，不宜选择部分支持性的案例来概括司法主流观点。虽然在【2016】最高法民再220号合同纠纷案、【2010】豫法民再字第00024号建设工程施工合同纠纷再审案、【2018】晋04民终2272号租赁合同纠纷案中，法院曾认定非典构成不可抗力或“属不可抗力因素”，但经搜索还可以发现其他未认定非典构成不可抗力的案例。比如，在【2010】汴民终字第1073号建设工程合同纠纷中，法院认为“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明”；在【2005】穗中法民二终字第1150号借款合同纠纷中，法院认为“不论是‘非典’、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是导致三上诉人违约的原因”；在【2004】沪一中民三终字第8号买卖合同纠纷中，法院认为“至于2003年的非典疫情，虽对餐饮娱乐场所的经营造成了一定影响，但不能成为拖欠货款的理由。”
因此，新冠疫情是否构成法定的不可抗力条件，应因时而定、因地而定、因事而定，若不假思索望文生义地得出肯定结论，可能引导合同当事人误入歧途。在新冠疫情确定构成法定不可抗力条件的场合，作为法定的免责事由则会确定地发生法律效力，可以直接适用《民法总则》第180条第1款及《合同法》第117条第1款的规定，债务人在不可抗力致使合同不能履行的情况下应不负责任。
（二）新冠疫情是否触发建设工程合同约定的不可抗力条款？切忌混淆效力边界
清华大学崔建远老师在《不可抗力条款及其解释》一文（载《环球法律评论》2019年第1期）中提出应区分法定的不可抗力免责条件与约定的不可抗力条款，认为“合同中的不可抗力条款与法律界定的不可抗力条件在内涵和外延一致的，不以合同条款论，直接产生法定效果；而不可抗力条款超出法律界定部分的，才作为合同条款，遵循法律关于合同条款的控制。”该文观点值得赞同，但近日微信公号中的多数论者显然忽视了这一重要差异。
在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中，其通用合同条款第17.1款中关于“不可抗力”概念外延的界定中包括“地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”在内。那么是否意味着，无论新冠疫情就建设工程项目的影响程度如何，均可直接适用《民法总则》第180条第1款及《合同法》第117条第1款的规定，债务人在不可抗力致使合同不能履行的情况下不负责任呢？并非如此。崔建远老师认为：”如果当事人于合同中约定的不可抗力在外延上超出了法律规定的不可抗力，实质上也相应地改变了内涵，则超出部分并非不可抗力免责条件，而应称不可抗力条款。不可抗力条款应当适用法律关于合同条款的控制规则，而不得适用法律关于免责事由、解除权产生和行使的条件以及风险负担诸项规则。并且，不可抗力条款作为约定的免责条款或其他条款，存在着无效或被排除的风险。“另外，建设工程领域中明确将“瘟疫”列为不可抗力条款的合同文本仅限《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）一种，在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）、《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）以及《标准施工招标文件》（2007年版）、《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）、《建设工程工程量清单计价规范》(GB/T 50500-2013)等文本或规范中均无类似内容。
在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）框架下，约定的不可抗力条款所对应的法律后果主要体现在通用条款第17.3.2款中，即：
“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。“
值得注意的是，与法定的不可抗力免责条件不同，上述不可抗力条款中的责任分担方式并非当然的、无条件的，而是须经约定程序方可实现的结果。以工期顺延为例，若承包人若未依照17.1､17.2款的约定程序进行确定、通知或未按19.1款的约定程序进行工期索赔的，则会丧失要求延长工期的权利。而且，若当事人在施工合同专用条款中对因不可抗力造成的损失承担问题另行约定的，应优先适用该专用条款处理。例如，在【2009】沪一中民二（民）终字第2362号建设工程合同纠纷案中，法院认为，“祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持。”
（三）因新冠疫情造成的建设工程合同履行障碍，是否必须通过主张不可抗力方可解决？还可考虑其他途径
如果一味地将新冠疫情造成的建设工程合同履行障碍与不可抗力挂钩起来，可能面临以下困难：
1.不可抗力的认定门槛较高。除“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的基本判断外，不仅需要当事人提供必要证据证明疫情对合同正常履行造成重大影响，还需要证明二者之间的因果关系，更需要保留及时通知、及时确认的相关凭证，这些对于深陷履行困境的当事人来说均非易事；况且，司法关于新冠疫情是否构成不可抗力的判断还可能有宏观政策上的考虑。
2.不可抗力制度的适用范围有限。法律关于不可抗力的规定主要用来解决履行不能情况下合同解除与违约免责的问题，在双方均有意愿且均有能力继续履行的场合，该制度发挥作用的空间不大。简言之，不可抗力旨在解决如何“分手”的问题，而不能用于解决如何“复合”的问题。
3.不可抗力的法律后果过于刚性。无论是法定的不可抗力条件还是约定的不可抗力条款，均沿袭“all or not” 或者“一刀切”式的纠纷处理逻辑，无法容纳更为精巧细致的利益考量，不仅难以实现当事人双方之间的利益平衡，更可能给恶意退出合同“枷锁”的一方提供了投机的机会。
对于因新冠疫情造成的建设工程合同履行障碍，还可以尝试通过以下途径解决：
1.因政府控制疫情态势所作出的具体行政行为，可主张顺延工期或补偿费用。
政府机关通常以发布决定、命令或以通知的方式，要求某一地理范围内、在某一时间内禁止施工活动或者禁止部分施工作业。因政府行为导致工期延误的责任承担，2017版《建设工程施工合同（示范文本）》中虽然没有相应约定，通常可参照异常恶劣的气候条件、不利物质条件情景下的工期责任规定，即在不属于当事人双方的过错的情景下，由发包人承担承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期。
2.因立法机关或政府应对疫情态势出台的法律、法规变化，可主张顺延工期或调整造价。
《2013版清单计价规范》第9.2条对因法律法规变化导致的合同价款调整作出了规定，第9.2.1条规定：“招标工程以投标截止日前28天，非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业级建设主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。”《2017版施工合同示范文本》通用条款第11.2款的规定：“基准日期后，法律变化导致承包人在合同履行过程中所需要的费用发生除第11.1款[市场价格波动引起的调整]约定以外的增加时，由发包人承担由此增加的费用；减少时，应从合同价格中予以扣减。基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。因法律变化引起的合同价格或工期调整，合同当事人无法达成一致的，由总监理工程师按第4.4款[商定或确定]的约定处理。因承包人原因造成工期延误，在工期延误期间出现法律变化的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”
不仅法律、法规变化会引起工程造价的增减变化，规章、政策变化也会引起工程造价的增减变化。国务院或国家发改委、财政部，省级人民政府或省级财政、物价主管部门在其授权范围内，通常以政策文件的方式制定或调整行政事业性收费项目或费率，这些行政事业性收费计入工程造价的也会对合同价款进行相应调整。
3.因疫情态势导致主材、人工市场价格或设备、机具租赁价格波动幅度超过合理预期的，可主张情势变更调整合同工期及价款。
情势变更规定于《合同法解释（二）》第二十六条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”之后，最高院于2009年又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，要求各地法院要合理区分情势变更与商业风险并严格履行适用情势变更的相关审核程序，导致司法实践中罕见认定建设工程合同履行中成立情势变更的案例。但在近年以来，民商事交易模式、司法审判与执行形式都已经发生了深刻的变革，近年各地已经陆续出现通过认定情势变更来调整建设工程合同价款的司法案例。比如，在“长沙白马桥建筑有限公司与郴州市裕兴房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”（ 【2015】湘高法民一终字第68号）中，湖南高院认为“双方签订合同是基于对当时建筑材料价格、人工工资水平和施工进度的判断，工期延长5年多，在此期间建筑市场的原材料价格、人工工资水平均有较大幅度的上涨……故一审根据本案事实适用情势变更原则进行审理并无不当。”
尽管一直以来司法实践中对于情势变更的认定采取非常严格的态度，但本文认为，本次新冠疫情期间建设工程合同履行障碍如符合情势变更原则的要件，将其作为合同调整的依据应无大碍。
本次新冠病毒自2019年12月发生后，疫情迅速蔓延，2020年1月23日武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部发布第1号通知，自当日10时起关闭离汉通道，多个省市启动重大突发公共卫生事件一级响应，2020年1月31日世界卫生组织于将此次疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”。为控制疫情的扩散，国务院宣布延长春节假期，多个省市政府宣布延期复工。此次疫情的严重程序，必定会严重影响经济活动的正常进行，导致民商事合同履行的障碍。
（一）应在具体法律关系中认定和适用不可抗力规则，离开个案谈论不可抗力并无意义
1.应从具体合同关系中来考察是否成立不可抗力
一般而言，大面积爆发的传染病构成民法上的“不可抗力”，但仅此尚不能直接引用不可抗力规则来主张免责，此次新冠病毒疫情仅是为认定不可抗力提供了条件，至于在具体的民事法律关系中，是否构成不可抗力，仍应根据合同性质和内容来作具体判断。《民法总则》《合同法》均是在“民事责任”一章规定了不可抗力制度，作为当事人一方未依约履行合同义务时的责任承担的规则之一，换言之，是在既有合同关系框架内分配各方当事人之间的责任承担。《民法总则》第180条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”，从法条含义来看，只有疫情导致民事义务不能履行时，才有可能适用本条不可抗力规则；但是，同样的疫情，对不同合同中义务履行的影响是不同的，存在影响有无、影响大小的区别，也即，本次疫情，对某些合同构成不可抗力，而对另一些合同不构成不可抗力，也可能对合同中的一方构成不可抗力，而对另一方不构成不可抗力。
疫情对经济活动最直接的影响是导致交通封闭，限制人员流动和聚集，具体到每个合同，疫情是否影响或限制了当事人的履行行为，均需单独判断。比如，疫情通常会对运输合同、旅游合同影响明显，更易构成不可抗力，甚至达到合同目的无法实现从而需要解除合同的程度，但对一些无需人员流动或对人员流动要求低的合同来说，疫情的影响就小得多，比如咨询合同、借款合同等，对这些合同来说，当事人就不能以不可抗力来主张免除相应的违约责任。如在（2010）汴民终字第1073号案中，法院认为非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。
2003年“非典”疫情期间，最高人民法院在《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号，已被法释〔2013〕7号决定废止，但对目前疫情下的司法具有重要参考指导意义）中指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”在这一司法解释中，最高院区分了①“按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响”②“直接导致合同不能履行”“致使合同当事人根本不能履行”两种情景，前者不构成不可抗力，适用公平原则，后者适用不可抗力规则。
2.不可抗力的认定，属于民事司法认定的范畴
新冠病毒疫情对合同履行是否构成不可抗力，应在民事审判或仲裁中判断认定。当事人主张疫情对合同履行构成不可抗力的，应提供证据证明疫情导致合同义务无法履行。当事人的举证分两个方面，一方面是证明不可抗力这一法律事实存在，这一点举证较易，尤其是本次新冠病毒疫情在我国属于“众所周知的事实”，属于免证范畴；另一方面是疫情确实导致合同义务无法履行的证据，这需要对合同义务的内容与疫情管控措施之间的关联进行举证证明。
中国国际贸易促进委员会于2020年1月30日通知，其可以为涉外合同的当事企业出具《不可抗力的事实性证明》，但该证明仅是存在疫情这一事实的证据材料，属于上述第一方面的举证（甚至该证明能否取代基础证据，仅凭该证明能否直接认定事实，仍属裁判者判断范畴），至于在具体的涉外贸易纠纷中能否最终成立不可抗力，仍需裁判者来认定。2020年2月2日上海市住房和城乡建设管理委员会发布《关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》，指出“因疫情防控导致的建设工期延误，属于合同约定中的不可抗力情形，建设单位应将合同约定的工期顺延”，是地方住建部门对本次疫情应否属于不可抗力的理解，这一理解虽对当地具体行政管理行为的实施有指导意义，但不能排除法院根据个案情况作出其他判断。
所以综上而言，仅仅泛泛而言本次疫情构成不可抗力，于法律适用上失之严谨，更为重要的工作是针对每个具体合同关系，分析疫情实际影响和管控措施对履约当事人的阻碍之处，及时收集和固定证据。
（二）发包人如何应对此次新冠病毒疫情的影响
就发包人而言，需要考虑以下几方面的问题。
1.合同解除问题
《合同法》第94条第2项规定“因不可抗力致使不能实现合同目的”时当事人可以解除合同，但对具体的施工合同，本次疫情是否构成不可抗力，以及是否达到“致使不能实现合同目的”的程序，均应考察。对于部分不能履行或暂时不能履行的合同，司法实践中一般不会支持解除合同的诉求。就施工合同而言，如果疫情构成不可抗力影响施工开展，可能会使竣工日期延后，在此情况下可以免除因不可抗力造成的工期迟延责任，通常而言工期延误不会构成合同目的无法实现，在疫情影响结束后，承包人仍可继续施工以完成施工义务，如此则法院难以支持单方的解除合同诉求。如果工程项目特殊，疫情引起工期拖延进而导致合同目的无法实现的，应由主张合同解除的一方负担相应的证明责任。在《最高人民法院公报》2005年第2期“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”中，法院认为旅行社履行了合同义务后，原告以出现“非典”为由要求解除合同并全部退款，但是，虽然当时（2004年4月）出现了“非典”病例，但疫情范围很小（2003年4、5月非典疫情最严重，之后染病人数逐渐减少，2004年3月北京再次发现SARS疑似病例，但没有演变成疫潮），不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。在（2013）辽审二民抗字第14号案中，法院认为，“非典”疫情和政府部门要求停止野生动物经营，只对承租人经营的餐饮住宿业务中的部分经营活动造成影响，尚不足以导致租赁合同“直接”或“根本”不能履行，故不能认定租赁合同目的不能实现。所以，除非有特殊原因或有特别约定，本次疫情尚不构成施工合同解除的理由。
2.防止己方构成违约
即使在成立不可抗力的情况下，也并非可以完全停止合同的履行，某些合同义务的履行会受到疫情的影响，但也有的合同义务并不受疫情影响，如果不履行这些义务可能构成违约。
（1）发包人因疫情暂时无法提供约定施工条件的，应及时收集相应证据。通常施工合同中会约定发包人负责施工场地的用水、电力、通讯线路接入，以及协调处理周围地下管线的工作。如果因疫情导致发包人不能按时完成这些合同义务的，发包人及时收集相关证据。
（2）发包人负有提供“甲供材”合同义务的，应评估履约情况作出应对措施。在发包人供应部分材料、设备的情况下，发承包双方在施工合同中通常约定了材料、设备的供应时间和地点等，如果因疫情影响导致发包人无法按时供应的，可免除发包人相应的责任，不属发包人过错。但此种情况下，应由发包人承担举证责任，发包人应注意收集相关证据（包括材料、设备供应商受到疫情影响的证据）。
（3）发包人应继续履行支付工程进度款的义务。支付工程进度款的义务，无论是发生在疫情之前还是之后，其履行均不受影响，应及时支付。如果支付工程款的义务在疫情恶化前已发生，则目前可能已构成违约，发包人应及时弥补予以支付，如果仍不支付，则在疫情构成不可抗力的期间仍需一直承担违约责任；如果是在疫情构成不可抗力期间才发生的支付工程款义务，因付款义务的履行行为通常即是汇款行为，而疫情对汇款影响不大，不足以阻碍付款义务的履行，即就付款而言疫情不构成不可抗力，如果发包人误判而不付款，则要承担逾期付款的违约责任。如在（2004）沪一中民三终字第8号案中，法院认为2003年的非典疫情，虽对餐饮娱乐场所的经营造成了一定影响，但不能成为拖欠货款的理由。
上述合同义务如果在疫情恶化前已经构成违约的话，不能免除发包人之前的责任。即便疫情严重，仍需就疫情对特定履行行为是否构成不可抗力进行具体判断。
3.积极应对承包人的工期顺延和费用索赔
疫情对施工合同的影响，主要体现在为控制疫情而由政府发布推迟复工、停工停产命令而造成的工期延误和停工费用等损失。
（1）疫情是工期顺延的合理理由，但仍应关注疫情的后续影响。以上海、浙江为例，两地住建部门均已下发通知，辖区内各类建筑工地不早于2月9日24时复工或新开工，相关务工人员在复工前不提前返回工地。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第17.3.2条亦规定“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期”，故除非发承包双方另有约定，承包人要求工期顺延的，发包人应予同意。但应注意以下两点：第一，春节期间建筑施工通常暂停，待春节结束后复工，本次疫情大面积爆发时已临近春节，正是建筑工人返乡时间，此时对工期并无实质影响，而疫情对节后复工有否影响，目前仍难以判断，乡间有过了元宵节才算过完年的说法，今年元宵节是2月8日，如果2月9日之后基本复工，也很难说疫情对工期有实质性的影响，工期顺延就较难成立，如此则发包人应拒绝承包的工期顺延申请，当然如果此后一周疫情不幸加重，不排除继续延迟复工，则彼时工期顺延应否成立，需另行判断；第二，如果承包人工期延误，除了疫情原因外，另有其他原因的，不适用不可抗力规则，发包人可按共同延误规则来处理承包人的工期顺延要求。
（2）对承包人费用损失的索赔，应区分不同情况予以处理。如上所述，疫情是否对工期有实质性影响，目前尚难判断。承包人以疫情影响导致停工、窝工来主张费用损失的，应以成立工期顺延为前提，若今后疫情逐渐平息，以沪浙为例，建筑施工在2月9日后逐步复工，则工期顺延难以成立，此间相应的停工窝工损失自然也不存在；如果后续疫情有变，直接影响到2月9日的复工，对承包人相应期间内的损失应根据实际情况予以认可，但应要求承包人提供相应的损失证据，包括材料、设备的损耗以及履行成本的提高等。
4.及时固定损失、积极避免损失扩大
若本次疫情导致“按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响”，但尚不足以导致当事人不能履行合同义务的，则不符合《民法总则》《合同法》关于不可抗力的规定，不适用不可抗力规则，但对合同履行中的损失，依法理可适用公平原则由双方合理分担；同时《合同法》第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，所以无论本次疫情对施工合同是否构成不可抗力，当事人均应及时统计、固定损失、防止损失扩大。具体而言，以发包人为例，应做到①统计损失，并注意区分已完工的工程损坏损失、材料损失、设备损失、人员伤亡等，并应区分损失的受害人，并通知承包人；②采取严格措施保证人员安全；③采取必要措施防止损失扩大，如必要的临时加固设施防止工程损坏扩大，以及增加材料及设备的保护措施，等等。对于损失的分担，如果双方在施工合同中有明确约定，首先要按约定分担，如无约定，可按公平原则由双方合理分担或者按法律规定的不可抗力规则来处理。
（三）国际工程篇：FIDIC合同条件下新冠疫情的定位
新型冠状病毒感染的肺炎，或者更一般性的传染病的暴发和流行，是否构成中国法下的不可抗力，是一个有争议的话题。国内各类建设工程示范文本对不可抗力的规定也不尽相同，那么FIDIC合同条件对此是如何规定的呢？我们以银皮书为例（黄皮书和红皮书的相关规定与银皮书基本一致），对此加以说明。
FIDIC1999版银皮书通用合同条件第19条是关于不可抗力（Force Majeure）的规定，其第19.1款对不可抗力定义如下：
在本条中，“不可抗力”系指某种异常的事件或情况（exceptional event or circumstance）：
（a）一方无法控制的；
（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理预防（provide against）的；
（c）发生后，该方不能合理避免或克服的；且
（d）不能主要归因于另一方的。
在对不可抗力进行定义后，1999版银皮书还以“包括而不限于”的方式列举了“战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为”等五项具体的不可抗力情形。
2017版银皮书则放弃使用不可抗力（Force Majeure）的概念，代之以异常事件（Exceptional Events）的概念，并在第18条予以规定，其18.1款对异常事件的定义与1999版银皮书对不可抗力的定义一致，列举的具体情形也大致相同，主要是将1999版中的第（iii）项情形予以拆分，列举了从（a）至（f）共六项具体的异常事件。需要注意的是，银皮书列举的这些具体情形仍需满足定义中的一般性认定标准，才能够构成不可抗力或异常事件。
对于异常事件的后果，2017版银皮书第18.4款规定：如果承包商是受到影响的一方，且该异常事件其已经按照第18.2款的约定向雇主发送通知，则因该异常事件遭受延误的，承包商应有权根据第20.1款的规定要求工期延长（EOT）；因该上述第18.1款列举的第（a）项至第（e）项的异常事件招致增加费用，且就第（b）至（e）项而言该异常事件是发生在工程所在国的，承包商应有权要求对此类费用予以支付。
2017版银皮书第18.5款还规定，如果异常事件使基本全部进展中工程的实施受到阻碍已经连续84天，或由于同一个异常事件阻碍几个期间累计140天，则任何一方均有权向另一方发出解除合同的通知。
就传染病而言，其并未在银皮书中被列举为不可抗力或异常事件，但因为该合同条款的列举采用的是“包括而不限于”的表述，所以传染病只要满足合同约定的一般性认定标准，就可以被认定为不可抗力或异常事件。而FIDIC规定的认定标准，与中国法下“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”这一概括性定义相比，更加具有针对性和操作性，具体包括：
（1）FIDIC的认定标准是个性化的，即无法控制、不能预防、不能避免或克服都是针对受影响的合同方而言，于其他主体则在所不论。于传染病而言，即使其本可以预防或避免，或能够在一定程度上控制或克服，但只要在受影响方的能力之外，则不妨碍其构成不可抗力或异常事件。
（2）FIDIC设置了合理性的限制，即受影响方的义务是有限度的，并不要求其超出合理能力水平和超过合理代价地预防、避免或克服。其中，对于不可合理预防的判断，可以参考2017版银皮书第1.1.77项对不可以预见（Unforeseeable）的定义（一个有经验的承包商在基准日期前不能合理预见），即以“有经验的承包商”作为标准。相应地，2017版银皮书第18.3款还规定合同双方均应始终尽合理的努力去减少异常事件对履行合同造成的延误。
（3）FIDIC将主要归因于另一方的事件或情况排除在不可抗力或异常事件之外，体现了合同体系的严谨性。对于可归因于另一方的不可抗力或异常事件，承包商可以适用合同其他条款进行索赔。
因此，新型肺炎等传染病是否构成FIDIC合同条件项下的不可抗力或异常事件，不可一概而论，而需要进行个别的判断。根据FIDIC的定义，只有在受影响方控制之外，其在签约前不能合理预防，发生后其不能合理避免或克服，且不能主要归因另一方的传染病才能构成不可抗力或异常事件。另一方面，根据2017版银皮书第18.2款的规定，只有该传染病已经或将要阻碍（prevent）履行合同义务时，受影响方才可以发出异常事件通知。当然，雇主和承包商还可以在专用合同条件中对传染病是否构成不可抗力或异常事件进行具体的规定。
此外，在FIDIC合同条件下，除了不可抗力/异常事件条款外，传染病的影响还可能适用其他合同条款。如根据2017版银皮书第8.5款，如果因为传染病或政府行为，造成应由雇主提供的材料出现不可预见的短缺，并导致延误的，承包商可以直接向雇主要求工期延长。此外，就因传染病引发的政府行为，承包商还可以尝试适用第8.6款关于当局造成延误的规定向雇主要求工期延长。
2017版FIDIC合同条件以异常事件替代不可抗力，对于在成文法中有不可抗力规定的国家而言具有重要意义，这种概念的转换使合同的相关约定可以独立于关于不可抗力的法律规定，避免因为法律的模糊或强制性而违背了双方的真实意思。因此，也增强了FIDIC合同条件跨法域的适用性。
曲笑飞 北京国枫（上海）律师事务所 律师
业务专长
建设工程、地产开发、项目融资及招标投标
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