【以案说纪】行贿后暂为受贿人保管行贿财物，算不算受贿未遂？

2015年7月17日，成都市中级人民法院对成都建筑工程集团总公司原副总经理赵波涉嫌受贿一案进行了公开宣判。赵波的辩护人北京炜衡（成都）律师事务所律师周建中出庭参加了宣判。笔者也旁听了法院宣判。

法院判决认为，被告人赵波身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金276万元以及苹果牌笔记本电脑1部、银行纪念币1套，其行为已构成受贿罪。其中22万余元由于意志以外的原因案发时尚未实际占有，是犯罪未遂。

法院对这笔赃款属于犯罪未遂查明的事实是：2010年初，赵波答应帮助杨某某联系工程监管业务，并约定工程利润的65%归赵波，工程款结算后，杨某某告诉赵波两个工程按约定应给他29万元，考虑到安全，赵波让杨某某代为保管，需要时向他取。后赵波陆续让杨某某替他支付了约7万元，截止案发，杨某某依约定还保管有22万余元，随后杨某某向成都市纪委退缴了其代为赵波保管的22万余元。

针对该22万余元赃款属于犯罪既遂还是未遂？

起诉书将此笔未遂的22万余元认定为犯罪既遂，计算在整个赵波受贿金额的276万元中。

辩护人周建中认为该笔22余万受贿款应认定为未遂。

公诉人认为是既遂的理由是：该笔受贿款表面看虽然由行贿人杨某某占有，但这是经赵波授意的代为保管，并且可随时由赵波支配这笔钱，所以这笔受贿款是赵波实际占有的，应认定为犯罪既遂。

辩护人认为未遂的理由是：

（一）受贿人尚未实际取得受贿款是受贿罪既遂还是未遂，现行法律法规缺乏明确规定，但按照《刑法》第三百八十五条第一款的规定，即：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。应当理解为实际取得他人财物的受贿才是既遂，反之视为未遂。

（二）取得他人财物必须是实际占有，行贿人代为保管受贿款的情形不能认定为受贿人实际占有。代为保管是指行贿人行贿之后由其本人继续保管受贿财物，并没有实际交付给受贿人。行贿人可以随时反悔将钱款另作他用，使得受贿人无法实际获得财物。本案中赵波并没有实际取得该笔受贿款，行贿人杨某某才能在没有征询过赵波的意思表示下自行向成都市纪委退缴了该笔赃款。

（三）杨某某将涉案受贿款退缴给成都市纪委系赵波意志以外的原因。根据《刑法》第二十三条：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”应当认定该笔受贿款项为受贿未遂。

笔者认为：本案的判决具有标杆作用，对受贿犯罪形态的具体认定提供了案例指导。我国现行法律法规还存在一些需要立法来完善的地方。由于法律具有滞后性，司法实践中，典型的判例对于填补法律空白可以起到一定积极作用。作为实习律师，通过此次庭审我们深深感到不仅要注重理论学习，更应投身实践，将理论和实践结合起来，在推进司法改革的进程中贡献自己的青春力量！（来源：猫眼看人）