我觉得可以从不同角度来说这个“新”和“旧”。

第一，从时间来说，1997年刑法比1979年刑法要新。所谓新法优于旧法，就是从时间上来说的。现在用“新刑法”这个词比较少，但是之前我在很长时间都用了新刑法这个词。

第二，是从体例或者是形式上来说的“新”。虽然旧刑法通常只是指1979年的刑法，但实际上1979年刑法之后有很多单行刑法，还有附属刑法，而且是真正意义上的附属刑法。虽然和德国、日本的附属刑法有些不同，但是至少它有很多实质意义的条文。1997年新刑法改变了旧刑法的模式，想制定一部完整的刑法典，于是就把当时的单行刑法和附属刑法全部纳入进来，在这个意义上它也算比较新。当然，新的不一定是好的，这是另外一回事。

第三，是从内容上来讲的“新”。我觉得，肯定要首推“罪刑法定原则”的明确规定，这和旧刑法明文规定“类推”形成了鲜明的对比。严格地说，近现代的刑法必须肯定罪刑法定原则，或者说，如果没有罪刑法定原则就谈不上近现代意义上的刑法。所以从这一点来讲，我觉得新刑法最根本的“新”就是肯定了罪刑法定原则，否定了类推制度。我觉得这个无论从哪个角度讲，意义都是非常重大的。

另外一个内容的“新”，就是比较多地肯定了单位犯罪。旧刑法本身没有规定单位犯罪，只是《海关法》针对走私罪规定对单位要判处罚金；新刑法规定了大量的单位犯罪，而且规定了双罚制度。这在我看来也是比较新的。德国到现在也没有肯定单位犯罪或者法人犯罪，日本的刑法典以及他们的单行刑法也都没有肯定单位犯罪，即使刑法理论上提到单位犯罪，但他们所说的单位犯罪和我们刑法规定的单位犯罪不是一个意思。

从内容上来讲的“新”，还可以说增加了大量的犯罪。1997年刑法对当时比较新型的犯罪都予以规定。另外，在处罚上有一个特点，就是罚金刑明显增加。旧刑法把罚金刑限制得比较窄，我印象中好像只有二十几个条款，1997年刑法罚金刑规定得非常多，当然现在修正案之后的罚金刑就越来越多了。

• 陈兴良

旧刑法是1979年刑法，如果说旧刑法是1.0版，那么1997年刑法就是刑法的2.0版，这二者还是存在较大的不同。

我个人感觉，1979年刑法的出台是较为仓促的。当然从1950年刑法大纲开始起草，到1979年出台，存在一个非常漫长的过程，这个过程是时断时续的。从1978年我国法制恢复重建，到1979年7月6日颁布第一部刑法，这个时间实际上是极为短暂的。

因此，1979年刑法留下了苏俄刑法的烙印，模仿苏联的痕迹还是较为明显的。在1979年刑法从1980年1月1日生效以后，我国紧接着就开始了改革开放的进程。尤其是经济改革对我国社会面貌带来了重大改变，因此，1979年刑法颁行不久就不能适应当时惩治犯罪的实际需要。在这种背景下，全国人大常委会颁布了24个单行刑法和大量的附属刑法，对1979年刑法进行修改，以便适应社会生活。

从20世纪80年代后期，就是1979年刑法生效不到十年的时间，就已经启动了刑法修订的过程。我们当然希望一部刑法能够维持比较长时间的效力，但生效不到十年就开始考虑对它进行修订，说明这部刑法本身存在某种先天性的缺陷。经过将近十年左右对刑法修订的研究，直至1997年3月14日，我国正式颁布了新刑法。

1997年刑法应该说已经吸收了人大常委会的单行刑法和附属刑法的有关内容，并且在刑法的本土化方面做了很大努力。因此，1997年刑法无论是从体例上，还是从内容上来说，相较于1979年刑法还是有重大的进步。

这里所谓的“新”，我认为最重要的“新”就是刑法理念的改变之新，也就是1979年刑法更多地强调了惩治犯罪，而1997年刑法强调较多的是人权保障，把人权保障这一点放到一个较为重要的位置上。

最生动的表现就是1979年刑法在第79条规定了类推制度：对本法分则没有明文规定的犯罪，如果认为社会危害性较大，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。类推制度的存在，固然可以在刑法之外惩治对社会具有较大危害性的行为，但这样一种类推制度与人权保障的现代刑法理念是矛盾的，而且类推制度为世界各国刑法所不采。1997年刑法废除了类推制度，并且在第3条明确规定了罪刑法定原则。

在1997年刑法修订过程中，对于要不要废除1979年刑法的类推而在新刑法当中设置罪刑法定原则，存在一些争议。有些学者认为，考虑到我国当前惩治犯罪的实际需要，刑法又不可能很完善，会有一些严重危害社会的行为在刑法中没有规定，通过类推就可以对这部分犯罪加以惩罚，因此，类推还是具有存在的合理性的。但是主流的观点认为应该在新刑法中规定罪刑法定。这一点我觉得我国老一辈刑法学者做了重要的贡献。

在1979年刑法明确规定类推的情况下，当时出版的刑法教科书还是把罪刑法定作为刑法基本原则加以叙述，只不过认为这里的罪刑法定是以类推为补充的。实际上，类推和罪刑法定是有矛盾的，但我国老一辈刑法学家还是强调罪刑法定对于现代法治的重要性。在1997年刑法修订的时候，高铭暄教授等老一辈刑法学家都主张废除类推。因此1979年刑法规定的类推之“旧”与1997年刑法规定的罪刑法定原则之“新”形成了鲜明的对照。

在体例上来说，1997年刑法和1979年刑法相比较，应该说有所进步，当然，我个人认为这种进步还没有达到一个令人满意的程度。比如，1979年刑法对刑法分则罪名的分类采用的是所谓的大章制，只分8章，按照大章制的设立主要还是模仿苏俄刑法典，同时在罪名较少的情况下采用大章制具有一定的合理性。

在1997年刑法修订的时候，对于分则罪名应当如何来排列，当时是存在争议的。主要有两种观点：一种观点是坚持大章制，另一种观点是采用小章制。应该说，大部分国家刑法是采用小章制的，在刑法修订草案中也曾经编制过采用小章制的版本，把分则分成30章或者是35章，就相当于把现在刑法分则第三章的八节和第六章的九节都上升为章。但立法机关在考虑以后，实际上是采折中的办法，大体上维持大章的分类，只不过是增加了二章。在刑法分则第三章和第六章，章下设节，把大章制和小章制融合起来。

但现在这种安排还是存在一些缺陷，尤其是各章之间的罪名内容悬殊较大。有些章可能只有十几个罪，但有些章的章下分八节或者九节，罪名有数十个甚至更多，各章之间不是很协调。所以在体例方面，我觉得1997年刑法还是存在一定的缺陷。

无论如何，我们过了二十年来回顾，1997年刑法修订我个人觉得还是有历史性的进步。无论是在内容上，还是在体例上，这种进步都为刑事法治建设提供了一个规范基础。

任何法律都不可能一成不变，法律总是要通过不断的修订来维持自己的生命，以便能够适应社会生活的发展，刑法也是如此。刑法当然有稳定性的要求，但在稳定性和变动性二者之间不断地演变，正是这种演变推动我们的法律向前发展。

在1979年刑法颁布以后很短的时间内，这部刑法就需要进行比较大规模的修订，这说明1979年刑法框架本身是存在问题的。我们现在虽然说，1997年刑法是对1979年刑法的修订，但我认为它是重新颁布了一部刑法典，即1997年刑法和1979年刑法事实上不是同一部刑法典，相当于重新制定了一部刑法典，所以这种修订的规模是非常之大的。

从1997年刑法修订完成以后到现在二十年，我国又颁布了九个刑法修正案，所涉及的范围相当之广，尤其是《刑法修正案(八）》和《刑法修正案（九）》相当于一次局部修订。但整体来说，1997年刑法颁布以后采用“刑法修正案”的方式进行修订，还是在法律框架之内的修补，而不是这个法律框架本身存在结构性的问题，需要进行根本性的修订。

另外，对刑法进行修改和补充，事实上可以采取多种方法。对1979年刑法进行修改补充，人大常委会主要是采用制定单行刑法的方法。单行刑法和1979年刑法，这二者是并列关系，是法外有法。单行刑法事实上是取代了原刑法当中的有关条款，但是它又没有融入原刑法当中去，因此，1979年刑法的文本和大量存在的单行刑法、附属性刑法文本处于交错、零乱的状况，没有融为一体。

1997年刑法修订以后，1998年12月颁布了一个人大常委会决定，还是沿袭过去采用单行刑法对刑法典修改的方式，但主要缺陷仍在于和刑法典本身是处于分离状态，不能融入刑法典。

于是从1999年开始就采用了刑法修正案方式，前后通过了九个刑法修正案。刑法修正案和单行刑法、附属刑法存在根本的不同，刑法修正案的内容可以融入刑法典文本当中去，有些条文是取代原条款，有些条文是增设条款，在原条文之下增设之一、之二，通过这个方式使刑法文本本身保持内在逻辑的统一性。

因此，刑法修正案颁布以后，将刑法修正案的内容和刑法典的内容进行重新编纂，然后刑法修正案就“失效”了，我们应当引用刑法条文而不是引用刑法修正案的条文作为定罪量刑的根据，这一点与单行刑法存在根本的区别。

车浩刚才提到能不能举出三处比较好的立法修订的例子，再举出三处比较失望或者是失败的例子，我觉得比较好的立法还是有的。

比如，第一是坦白制度的设立，也就是第67条第3款规定：犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。实际上坦白从宽、抗拒从严，是我们长期坚持的原则，但是现在看来抗拒从严这一条需要在法律上加以规制，抗拒达到什么程度应当从严。坦白从宽这一点是没有争议的，但坦白从宽这个政策精神，如何在刑法当中体现，这是值得研究的。

过去，坦白从宽主要是通过自首得以体现，因为自首中包含了如实供述自己的罪行这样的内容。我国刑法对于自首，在一定情况下可以获得从轻处罚。但是除了符合自首条件以外的其他的坦白，例如不具有自动投案情节的坦白应如何处理，事实上在1997年刑法上是没有规定的。有关司法解释做了一些规定，但是规定的并不是很充分。

在这种情况下，我们过去事实上是采取不断地通过司法解释扩张“自动投案”的含义来把某些“坦白”强行纳入自首中，以自首的形式获得从轻处罚。我们可以看到司法解释关于自首中自动投案条件的前后规定，越来越扩张，有时候已经背离了“自动投案”这个词可能的语义范围。现在刑法通过《刑法修正案（八）》明确规定了坦白制度，并且把坦白和自首加以区分。在目前情况下，司法解释又对自首范围做了限缩解释，有些可以放到坦白里面。所以，坦白制度的设立，我觉得是一个较为理想的修法。

第二是禁制令制度的设立。根据《刑法修正案（八）》的规定，对于判处管制或者适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间或者缓刑考验期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这一禁止令对于某些特定的犯罪人，在特定情况下，预防他们再次犯罪，还是能够起到较大的作用。

第三是刑法分则第175条之一骗取贷款罪，这个罪名设置是较为成功的。因为《刑法》第193条规定贷款诈骗罪，但在司法实践中发生了大量骗取银行贷款案件，有些骗取银行贷款在主观上非法占有的目的是比较难认定的，因此，对于这种案件要么判无罪，要么定为贷款诈骗罪，司法机关实际上是处于一种两难的境地。

现在设立一个不以非法占有为目的的骗取贷款罪，它和贷款诈骗罪之间形成一个低度犯罪和高度犯罪之间的关系，如果有非法占有目的就认定为贷款诈骗罪，如果没有非法占有目的就认定为骗取贷款罪，使二者能够协调地惩处在银行贷款过程中的犯罪行为。

如果说修改、修订、补充不是特别好的例子，我觉得至少可以举两处：

第一处是《刑法》第49条第2款，关于审判时候已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。这里我觉得设置不太理想，这个规定本来是体现对老年人犯罪，尤其是对老年人死刑适用的宽恕立法。但是这个规定把年龄设置在75周岁，并规定了例外，而在现实生活当中，75周岁的人犯罪并且要适用死刑立即执行这种情况的案件几乎没有。年龄设置得太高，导致这个法条很可能被虚置。

这种年龄的设置应该根据实际资料，比如说最高法院全年75岁以上判处死刑的人有多少个，70岁以上有多少个、65岁以上有多少个、60岁以上有多少个，然后规定一个恰当的年龄。法律规定要有适用性，如果没有适用性就是完全虚置的，所以不是特别合理。

第二处，《刑法》第224条规定组织、领导传销活动罪，我觉得这个罪名设置的是相当失败的。因为在这个罪名之前，组织、领导传销活动是作为非法经营罪来处理的。国务院曾经专门颁布了禁止传销活动的规定，明确规定传销应该处以非法经营罪论处，考虑到当前传销这种违法犯罪活动非常猖獗，要单设一个罪名来处罚它。在一开始人大常委会草案中，当时所表述的组织、领导传销活动，还是属于原先包含在非法经营罪中的那些组织、领导传销活动，按照犯罪来处理。

但后来在修改当中，这个罪名变成诈骗罪的特别规定，组织、领导参加传销，诈骗财物依本条处罚。大量的在主观故意上没有诈骗目的，只是组织了一般的传销违法活动，按照现在法律规定不能定组织、领导传销活动罪。同时，司法解释也明确规定，这部分行为也不能回过头去再认定为非法经营罪。

实际上，这个立法罪名设置的结果就适得其反，本是想设置一个罪名处罚组织、领导传销活动的行为，最后结果却使这部分行为不能受到刑法处罚，立法目的完全没达到。这可能是在立法的时候对这些罪名，以及这些罪名和其他罪名的逻辑关系没有很好地厘清，所以设置的这个罪名达不到立法者所需要的目的，我觉得这可能是立法失败的一个例子。

我不赞同把这个罪限定在一种特殊类型的诈骗罪。如果对组织、领导传销活动的行为不设置罪名，对于那些利用传销活动进行诈骗的行为同样可以定为诈骗罪，而原来按照非法经营处理组织、领导传销活动的行为现在是没有罪名处理的。本来是想处理这个一般的组织、领导传销的行为，但最后的结果是这些不具备诈骗特征的组织、领导传销活动的行为在法律上没有明文规定，不能处罚。

• 张明楷

我觉得1997年刑法之后之所以有大量的修正案，主要原因还是社会发展变化太快。还因为1997年刑法本身有两个方面的问题特别大：

第一是刑罚方面的问题，我们的规定并没有基于统计资料，像刚才陈老师提到的，什么样的人犯罪多，在监狱待多少年会丧失犯罪能力，服刑多久后不再重新犯罪等，我们没有任何统计资料。

第二就具体犯罪来讲，是因为我们刑法分则条文的类型化不够。人家一个条文表述的，我们需要花二三十个条文去描述，比如背任罪或者背信罪，人家只用一个条文，我们用了几十个条文。

你说要举三个意义重大的，我就想出来两个：

第一个是废除了很多罪的死刑。以前，我像他们这个年纪的时候（指在座听对谈的学生一编者注）觉得死刑很管用，但是看了很多资料以后觉得死刑没多大用处。

我经常看日本的犯罪白皮书，它会同时把美国、德国、法国、英国四个国家主要的犯罪情况与处罚情况和日本进行对比。美国是有死刑的，而且死刑适用的比日本多。但美国的杀人犯罪率居然是最高的，每10万人大概是5.5个人犯杀人罪。英国、德国、法国是没有死刑的，但是总体上对杀人罪判处的刑罚比日本重，他们每10万人大概是3个人犯杀人罪。日本虽然有死刑，但是死刑适用也是比较少的，总体来讲，日本对杀人罪判的刑罚比这些国家都轻，但是日本每10万人只有0.9个人犯杀人罪。

我国2000年之前杀人罪犯罪率呈上升趋势，2000年以后逐年下降，到2012年我们每10万人只有1.03个人犯杀人罪。可是2000年以后，尤其是2006年以后，我们对死刑的适用是越来越严格、越来越限制，现在大家都觉得凶杀案每年在减少，虽然犯罪率总体在增加，但是增加的是别的犯罪，这说明死刑是没有多大意义的。我们废除的这部分死刑，实际上尽管平时判得比较少，但意义还是比较重大的。这是我比较认可的。

第二个我认可的是，有些犯罪的增加还是比较重要的，比如说恐怖主义犯罪。《刑法修正案(九）》增加了关于恐怖主义的犯罪，我觉得这是很有必要的。当今世界都在想方设法对付恐怖主义犯罪，因为犯罪后果太严重，于是就在预备阶段开始进行规制。前不久日本就有一个关于处罚共谋的立法。《刑法修正案（九）》也是把一些预备行为实行行为化了，或者把预备行为既遂犯化了。我觉得关于恐怖主义的这部分内容还是值得肯定的。

当然还有一些具体罪，比如妨碍信用卡管理等方面有一些犯罪的增加，是比较及时而且确实有必要的。我看跟日本相关犯罪增加的情况大体差不多，我们虽然稍微晚一点，但总体还是值得肯定的。

要说否定的、意义不大的，甚至问题很多的地方也不少。

首先是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》关于数罪并罚的两次修改，我觉得是彻底失败的。

《刑法修正案（八）》规定数罪并罚不超过25年，但以前是20年，这明显是有问题的。例如，一个人犯罪数罪并罚总和刑期超过35年，法院决定执行25年，行为人执行2年之后又在监狱里犯了一个故意伤害罪，应当判3年徒刑。这时候按照刑法的规定采取“先减后并”的办法，就是25年减2年，还有23年；23年和3年再并罚，你会发现应当是23年以上、20年以下决定应当执行的刑期。因为总和没有超过35年，最高刑不超过20年，于是出现了23年以上、20年以下这个悖论。

《刑法修正案（九）》规定，有期徒刑和拘役并罚的时候，拘役被吸收。有期徒刑或者拘役与管制并罚的时候，它们都要同时执行。这个问题就更多了。随便举一个例子，比如被告人被判有期徒刑3年，现在已经执行了2年10个月，发现他以前还有一个危险驾驶罪要判拘役。你会发现，要是尽快处理这个危险驾驶，拘役就被3年有期徒刑吸收了，稍微拖一拖等他出狱再定危险驾驶罪就要单独执行拘役，公法检这时候是抢着办还是拖着办这个案件？他想让你拘役被吸收就尽快办，如果不想拘役被吸收就慢慢办。

再如，被告人有一个危险驾驶罪，应当判拘役，还有一个危害国家安全罪，情节很轻应该判管制，同时附加剥夺政治权利。在这种情形下，要先执行拘役，执行拘役的时候不能剥夺政治权利，但是后来执行管制的时候必须要剥夺政治权利。为什么？因为剥夺政治权利的期限和管制期限相同，同等执行，你会觉得怪怪的。

还有很多问题，我在《法学评论》2016年第2期上发过一篇文章，专门讲数罪并罚的新问题，针对《刑法修正案（九）》关于数罪并罚的规定，我举了26个例子，被告人的名字从A到Z，实际上还有很多需要讨论的例子，但是没有更多的英文字母就没有举了。这个问题会慢慢暴露出来，这是我认为很失败的一个地方。

关于死缓、限制减刑以及终身监禁的问题，这是在没有实证研究作为基础的情况下所作的一个修改。当然陈老师不一定赞成我的观点，比如说死缓，以前缓刑期没有故意犯罪可以减到20年以下，现在只能减到25年，加上缓刑的2年至少是27年，当然限制减刑是另外一回事。

虽然整个国家没有统计资料，但是有一些省做过统计，以前被判处死缓的人一般是执行15年左右就放出去了，但实际上再犯罪率是很低的，有一个省的再犯率是0，有一个省的再犯率是0.4，这已经很理想了，完全没有必要延长服刑时间。而且由于年纪的缘故，很多罪犯出狱后几乎丧失了犯罪能力，我们现在把服刑时间延长实际上是给国家增添负担。

与此相关的终身监禁是我更加反对的。因为刑罚的执行要以刑罚的正当化根据为指导，执行刑罚的目的主要是特殊预防。我们不能断定有的人一辈子都不悔改；只要他悔改不会犯罪了，就应该通过减刑或假释放出去，所以，终身监禁在我看来是失败的。现在刚开始适用终身监禁还看不出明显的问题，但如果大量适用的话，我觉得问题会很严重。尤其是这些人老了、不能动了、瘫在床上了，监狱怎么办？这都是问题。如果从现在开始就少判、再少判，每年整个国家就只有一两个人被判终身监禁可能问题会小一点，如果判得多就会是个大问题。

第三，有些犯罪的增加我觉得完全没必要，比如《刑法修正案（九）》增加的帮助信息网络犯罪活动罪。我觉得只要把传统的共犯理论改一改，知道共犯是一种不法形态的话，这个罪没有任何必要。我经常举这样的例子，比如说国内的一个人从国外租了几台服务器，为泰国电信诈骗犯提供服务，由泰国人向中国人打电话进行电信诈骗。我觉得不需要把泰国人抓到，只要有证据证明泰国人确实实施了电信诈骗行为，我们对国内的这个人就可以直接定诈骗的共犯。

我想了想，只有一种情况可以定帮助信息网络犯罪活动罪，就是行为人为人家提供各种技术支持服务，以为人家是要进行电信诈骗，结果人家根本不是电信诈骗，而是传播淫秽物品。我想到的只有这种情况才能适用帮助信息网络犯罪活动罪。可是这种情况多吗？我觉得太罕见了。

再比如泄露不应当公开的信息案件罪，我觉得也没有必要。如果是国家秘密、商业秘密，你泄露出去有相应的罪名，如果你泄露出去是涉及对人家的侮辱或者是诽镑，或者泄露出去是构成传播淫秽物品罪，等等，直接定相关罪名就行了。除此以外的公开有什么问题？我觉得没什么问题，完全没有必要增加这个罪名。

不仅如此，有些罪的增加反而可能导致歧义，导致原本可以很正当地去认定的罪反而不能正当去认定。比如，明明是向电信诈骗提供技术服务要定诈骗罪的，人家就说刑法有了新罪名，要定帮助信息网络犯罪活动罪，这是一个特别法条呀！有时候增加一个罪好像更有利于打击犯罪，实际不是这样的；有些罪名的增加不利于真正处罚犯罪。

总体来讲，我们每一次的修订还是太仓促了。比如在日本，好像是一年刑法典修几次，但是每次修的幅度没我们大。而且每次修订之前都是准备了好几年，不是像我们时间太短，时间一短有时候想不出这个条文制定出来或者是修改出来会出现什么问题。你说把学者们叫去，现场看修正草案提意见是提不出来的，除非错误太大、漏洞太明显。比如说关于数罪并罚的问题，《刑法修正案（八）》把最高刑从20年改到25年，当时参加讨论就没想到这个问题。《刑法修正案（九）》倒是能想到一些问题，但是立法机关也没有采纳。

• 陈兴良

我来回应一下张老师讲的过程当中值得进一步讨论的问题。

刚才张老师讲到数罪并罚，总和刑期超过35年的，实际执行的最高刑罚从20年提高到25年，提高以后可能会存在对数罪并罚，尤其是发现漏罪、再犯新罪如何处罚的问题，可能会出现法律上的漏洞。另外对于死缓的限制减刑，通过限制减刑将一部分被判死缓的犯罪分子实际执行的刑期延长了。还有是终身监禁的问题，对贪污受贿罪规定终身监禁，对此如何来进行评价。

我看张老师的意思是基本否定的，主要理由是认为犯罪人经过15年以上，甚至20年的关押，人身危险性消失，出来以后犯罪的很少，甚至几乎没有。

怎么来考虑这个问题？这三个规定，我觉得基本上可以归纳为加重生刑的范畴。加重生刑的确是需要非常谨慎的，如果能够用比较轻的刑罚来使犯罪得到有效的处罚，并且这些人经过一定的刑罚回到社会上也不至于犯罪，维持这样一种轻缓的刑罚对犯罪人、对社会都是有好处的。

我国当前之所以提出要加重生刑，主要是为了减少死刑，它与减少死刑紧密联系在一起。如果我国没有死刑，那就不需要再加重生刑，这一点我是完全赞成的。或者是我国刑法将来死刑废除了以后，我们再把生刑逐渐降低，这是没问题的。

但在目前整个刑法当中，我始终认为存在一个结构性的缺陷，就是生刑和死刑之间的不协调。现在之所以提出要对某些严重的犯罪加重其刑，主要是作为一种减少死刑的条件，作为替代措施。为什么为了达到减少死刑的目的，我们在一定程度上要以加重生刑为替代？如果不加重生刑也可以减少死刑，那我也赞同不加重生刑，直接减少死刑就可以了。

但事实上在我国刑法中，最重要、最困难的问题是减少死刑。因为现在减少死刑面临着社会的很大压力，社会公众基本上对死刑还是持肯定的看法，当政者也希望利用死刑来解决犯罪问题。也就是说，死刑在我国目前还是有它存在的顽强的一种力量，要减少死刑是十分困难的。

我国刑法之所以死刑那么多，原因是多方面的，其中有一个原因就是我国刑法的生刑过轻。比如说死缓，刚才张老师说有些是实际执行15年，即使15年出不来，18年左右也出来了。如果适用死刑立即执行，那么生命就丧失了，所以这两者悬殊太大。

正因如此，在司法实践中，有些人本来是满足死缓条件，判了死缓，但是他在监狱中待个十多年就出来了，被害人不答应，法官、司法人员可能对这种现象也有看法。在这种情况下，就会把一部分本来应当适用死缓的案件，在被害人的压力下适用了死刑立即执行，由此导致死刑的数量居高不下，具有一种挤压作用。

现在为了减少死刑而加重生刑，比如说死缓按照限制减刑的规定，提高了死缓期满减刑以后的实际关押期限，如果是终身监禁还要关押一辈子。在这种情况下，我们就提供了一个说服被害人、说服社会公众的理由：如果不对被告人适用死刑立即执行，而是判处死缓但终身监禁，或者是关25年甚至更长。在这种情况下加重生刑，是减少死刑的一种替代、一种便宜的做法，是暂时性的、临时性的做法。

在这种情况下，我觉得加重生刑还是有它的合理性，因为像数罪并罚有些国家是30年、40年，这是较为普遍的；无期徒刑有很多国家都是名副其实，就是关押终身、终身监禁；但是我国的无期徒刑也就是相当于有期徒刑20年，名和实不相符。这种情况的出现都使死刑立即执行的界限难以严格把握，所以就容易扩大死刑立即执行的适用范围。

我个人觉得，加重生刑是为了达到限制死刑的目的所采取的不得已的替代性的做法。如果死刑能够减下来，我们当然要考虑把生刑的刑期也降下来，这一点我觉得并不是矛盾的。

有了终身监禁以后，贪污受贿罪的死刑可以说就名存实亡了。我国司法实践现在对受贿罪适用了4例终身监禁，每例受贿数额都达到2亿元以上。按照过去都应该判死刑立即执行但现在判终身监禁，终身监禁的“好处”被贪官先“享受”了。而那些处于社会底层的犯罪人，像贾敬龙是求终身监禁而不得，而被判死刑立即执行。由于我国刑法规定现在终身监禁只适用于贪污受贿这样的犯罪，普通的犯罪还没有终身监禁，所以我的观点要逐渐扩大终身监禁。

现在对贪污受贿设置了终身监禁以后，从实际适用的情况来看，主要针对过去判处死刑立即执行的犯罪分子。如果把终身监禁扩大到杀人、伤害等其他案件，对这些案件中情节特别严重，按照过去法律规定应该适用死刑立即执行的，现在改为终身监禁，就能够使死刑立即执行的案件有一个较大幅度的减少，对被害人也有一个交代。虽然被告人犯了杀人罪，但现在受到终身监禁的惩罚，使被害人能够接受这个判决，不再去向法院施加压力，非要判被告人死刑立即执行。

在这种情况下，我对终身监禁还是持一个比较肯定的积极的看法。当然，我个人觉得终身监禁还是要严格限制，不能普遍适用。原来判死缓的犯罪分子都适用终身监禁那是不合适的。我们把终身监禁与加重生刑的相关问题，放到整个减少死刑的背景下去讨论正当性和必要性，我觉得还是能够成立的。如果脱离这样一个背景，不和减少适用死刑挂钩，一般性的讨论我觉得是无的放矢。

我的意思是如果减少死刑不需要终身监禁，我也赞成。但问题是减少死刑要不要终身监禁，在不需要终身监禁的情况下能不能一下子减少死刑？这一点我是质疑的。

• 张明楷

减少死刑是否需要终身监禁？现在都是根据自己的观点得出的结论，因为没有统计资料。但是跟国外去比就会发现死刑的减少真的不需要终身监禁。关于生刑与死刑的协调问题，我觉得从刑法规定来讲，附加刑和主刑由轻到重，有期徒刑15年，数罪并罚20年、25年，再到无期徒刑、死缓、死刑立即执行，这个刑罚的结构本身是很协调的，不存在生刑过轻、死刑过重的问题。同样从宣告刑来讲，也是协调的。

但是现在问题出在哪里呢？是人们把实际执行拿出来与宣告刑比。就执行而言不能考虑所谓是否协调，实际执行要以刑罚的正当性根据作为指导。比如说你抢劫5万元，我盗窃5万元，判你8年、判我4年，我在监狱里面不悔改，你在监狱有悔改，结果4年后你出来我也出来，但我们不能反问怎么抢劫、盗窃都是执行4年？不可以这样来比，就宣告刑来讲，我觉得对两个人都是合理的。

刚才陈老师讲生刑过轻主要是从执行来讲的，比如说被判无期和死缓确实没有再犯罪的，执行不到20年就可以出来。陈老师说的我也能理解，因为考虑到一般人的观念，尤其是有些被害人的感受。我觉得有一些问题是我们司法机关多少年来自己执法造成的结果。

我们废除的那么多死刑都没有用终身监禁去替代它，贪污受贿没有废除死刑却适用终身监禁，为什么？因为我们现在贪污贿赂罪比较多，腐败犯罪比较严重，突然把死刑废止了老百姓会有意见。但是死刑的减少、重刑的减少涉及的是人权保障问题，不是按少数服从多数来决定的。

从立法上来讲，尤其是关于刑罚这部分，说实话我觉得最需要做的事，是要研究这么规定的实践依据、实证数据是什么。在国外对犯人的身体状况隔几年会有一个调查，关押多少年之后身体、心理会出现什么样的疾病，关押多少年的罪犯会不会出现犯罪，有大量的统计数据，而我们没有。我们都是从理论上、从逻辑上来争来争去，谁都会说出自己所主张的那种观点的一些理由。

• 陈兴良

我来补充一点，刚才张老师说对刑罚是根据法律规定来确定刑种，不能考虑实际执行情况。但实际情况是，比如说我国刑法中的无期徒刑，刑法教科书中从来都说无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由的刑罚。

但有哪一个被判处无期徒刑的犯罪分子终身被剥夺自由？因此对无期徒刑的轻重不能光看无期徒刑的规定，还要看减刑的规定。无期徒刑原来最少执行10年以上就可以释放，经过一次、几次减刑实际执行的刑期最少不得少于10年，现在修改为13年，就是无期徒刑原来最少执行10年，现在变成13年。由此可见，我国刑法中的无期徒刑不是终身监禁。如果变成终身监禁，就要关押终身，它和死缓、和死刑立即执行是衔接的。

但事实上，由于我们刑法中减刑制度存在，使刑罚本身打了一个折扣。一种犯罪最高刑是10年，相当于是5年以上、10年以下，因为犯罪分子经过一次或者多次减刑不能少于原判刑的二分之一；无期徒刑减为有期徒刑，然后再适用减刑不能少于13年。我国刑法中的刑罚虽然前面规定的很重，但有一个折扣，这个折扣一打就相当于打了五折，使生刑总体来说是较为轻缓的。

当然生刑本身也不平衡，重罪的生刑过轻，但轻罪的生刑又过重，这二者之间刑罚配置也不合理。死刑立即执行不一样，就直接被执行死刑了，这个中间还是存在较大的悬殊。

刚才张老师说《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》废除多项死刑罪名，因此死刑不需要通过设置终身监禁就可以废除了。死刑的废除一般有两种路径：一种是立法废除路径；另一种是司法废除路径。通常认为立法废除是彻底废除，因此，无论是政治风险还是法律风险都很大。只有那些较小的国家，或者是由于某种特殊原因，例如加入欧盟（欧盟是禁止死刑的），一下子就废除了，这叫“休克”疗法。这种例子是很少的。大部分都是在司法上逐渐限制，减少死刑，最后使死刑废除水到渠成。

我国现在死刑罪名的适用情况较为复杂，我觉得它有三种情况：

第一种是经常适用，大概有五六个罪名，在整个死刑判决中占到90%—95%；第二种是偶尔适用、个别适用，这些死刑案例较少，全年可能也就几个或者是十几个；第三种是备而不用，备而不用的死刑罪名在整个死刑罪名中所占比重很大，有一多半可能是备而不用，或者是设了死刑以后没有案例。

现在从立法上废除死刑罪名，主要还是从那些基本上不用的死刑罪名里选择废除，像《刑法修正案（八）》所废除的13个死刑基本上是不用的，对司法实践当中的死刑不会产生实质性的影响。《刑法修正案（九）》有个别是过去偶尔适用的死刑罪名，像集资诈骗罪、组织卖淫罪，过去个别适用过但现在废除了，可能会有一定的影响。

有些从来不用的，比如说对危害国家安全、对于战时的军事犯罪的死刑，这些死刑事实上没有用，但又不好去废除它，因为它有一种宣誓意义。在这种情况下，对经常适用的死刑废除可能有难度，难以从立法上立即全部废除，只能在司法中减少适用，最后使这些死刑名存实亡，到时候水到渠成地取消。这是社会公众能接受的减少死刑的过程，主要是从司法上限制死刑适用，最后在立法上废除死刑，当然这是一个漫长的过程。

• 张明楷

我可能侧重于特殊预防，陈老师则侧重报应。在日本没有死缓也没有限制减刑，但是有无期徒刑，无期徒刑执行10年就可以假释，假释普遍适用，假释是服刑人的一种权利。所以，关键是你如何认识刑罚执行的正当化根据，是强调报应，还是强调特殊预防？如果是后者，那么没有再犯罪的必要性时就要放人了。

我觉得预测是比较困难的，是不是还可以减少死刑？我觉得还是可以减少的。比如说危害国家安全罪，实际上是可以减少一些死刑的。另外，怎么认定犯罪也与减少死刑有关，比如说把放火导致人死亡、破坏交通工具导致人死亡都定为杀人罪，那些犯罪的死刑也可以废除。

还有一些即使现在用得比较多，像运输毒品实际上也大量判死刑，但现在真正判处死刑的都不是大毒枭，大毒枭不好抓，判的都是小马仔之类的，这样的死刑如果把它废除了问题也不是太大。

如果继续用修正案的方式，每次废除一两个也不是没有可能的。因为通过司法实践会发现，某个罪的死刑好像都不用了，或者是几年用一次的，就可以废了。因为法律本身是普遍适用的规范，不能考虑太极端的事情。我们以后想废除死刑，可以通过司法实践适用死刑的现状来判断哪些是该适用的、哪些是不该适用的，应该减少的。

总之，死刑应当逐年减少，最后在普通犯罪里就保留故意杀人、抢劫致死、强奸致死，还有绑架杀人，等等，有四五个我觉得差不多也够用了，当然除了军事刑罚之外。

• 陈兴良

我觉得死刑废除如果从立法上来讲，实际有两种：一种是形式废除；另一种是实质废除。实质废除是指这种罪名废除，相应的死刑就不能用了；但形式废除要么是指这种死刑案件没有，要么就是通过技术性的方法对死刑罪名进行合并处理，形式上减少死刑罪名，又不影响死刑的适用。

例如，故意杀人罪被分散在好多罪当中，像《刑法》第239条绑架罪，杀害被绑架人适用死刑，如果杀害被绑架人以故意杀人罪论处，就可以归到故意杀人罪判处死刑，而取消绑架罪的死刑。故意杀人罪被其他犯罪所包含的这种罪名，我觉得都不下十个。像放火罪也有故意放火致人死亡，如果把故意放火致人死亡定杀人罪，不定放火罪，放火罪的死刑也可以取消。

此外，还有其他的如危害公共安全罪，里面都有死刑，都是由于杀人而规定死刑。本来是一个杀人罪可以管辖的死刑，结果在立法上把杀人罪给“肢解”了。如果通过这样一种立法技术，我觉得至少可以减少十个八个死刑，对于这类案件死刑适用不会产生根本性的影响。

我觉得这可能是两方面的问题。

第一是有一些不需要立法，只要我们法官去运用这种刑法理论上的成果，也是可以解决一些问题的，比如你刚才提到违法性认识。像韩国、日本刑法上也没有规定，但是他们法官承认违法性认识的可能性是一种责任要素，这就说明法官在某种意义上将理论成果已经吸收到、运用到自己的司法实践中。

我们的法官总体上还不能做到这一点，当然也可能有各种各样的原因。我前不久查了一下有关违法性认识可能性的判决，怎么查就查到两个提到违法性认识的判断，而且都否认了违法性认识的可能性是责任要素。

第二是需要用立法去解决的。比如像罪数的处理，不管德国还是日本，在总则里面都有关于罪数的处理规定，如牵连犯、想象竞合等，我们刑法总则对罪数没有任何规定。我们虽然把日本、德国关于牵连犯、想象竞合的理论拿过来，但用的过程会出现标准不一的局面。

另外有一些是靠归纳分则的规定去总结一些规则出来，但是，例如关于牵连犯的认定和处罚，发现分则里面有各种不同的处理规定，有时候会相互矛盾。我们刑法总则是完全缺乏罪数规定的；还有一些是规定不完整的，像正当化事由，我们就有一个正当防卫、紧急避险，而其他国家有很多明文的规定。还想说的是，如果没有刑法的规定只是理论的归纳，司法人员就不一定接受。

我有一次讲座讲到被害人承诺，我说被害人同意别人砍掉自己一节小手指，免除自己的债务，对方说可以，这个人就把自己的小手指砍了一节，这个行为不可以被认定为犯罪。听讲座的公安人员立即说“我们还是要抓人的”。

可是，每个人都是自己利益的最佳判断者，每个人在为自己利益考虑时都是最聪明的。既然人家愿意砍掉一节小手指，而不愿意天天被逼着还债，你凭什么像家长一样说人家的承诺无效呢？这只是道理，但是如果法律在伤害罪中有关于被害人承诺的明文规定就可能不一样了。

但是，关于犯罪的一般规定的确是一个比较难的问题。像共同犯罪，究竟该怎么规定？一方面我们可能要借鉴国外有一些规定；另一方面要考虑中国的一些传统。站在立法机关角度考虑，一方面会觉得现在关于犯罪的一般规定总体上可以解决问题；另一方面觉得改起来太难了，所以多年来就一直没有改。

如果说以后要重新再修订刑法典，或者是要起草一部新的刑法典，我觉得就犯罪的一般规定而言，每一条都可以再斟酌。比如第13条要不要保留都可以考虑。此外也要注意，是不是说只要规定就要有一个定义。1975年德国在修改刑法的时候，一部分人主张要对故意和过失下定义，但是很多人都反对，说不可以下定义，下了定义就把故意和过失的含义固定化了，不利于学术的发展，也不利于司法机关认定什么是故意、什么是过失。

法律的定义太危险。即使是做出规定也要让这个规定有解释的空间，不要以为一个规定没有解释的空间就是最好的规定，不一定是这样的。因为社会发展变化有很多我们根本认识不到，只有留一定的解释空间，给法官一定的自由裁量权，它才可能是一种最好的规定。

此外，我觉得刑法理论的观点能不能反映到刑事立法中，还涉及起草人是谁的问题，这个问题很重要。像国外尤其是日本，起草都有一个小组，由教授牵头，有很多教授在这个小组里面，召集一些人经常开会，里面有学者、有我们所说的司法人员等。学者主导起草的和一般立法机关起草的，可能会不一样。

我估计，如果是学者主导起草，理论上的成果吸收起来就相对容易一点；由立法机关主导起草，要吸收理论上的成果可能会难一点。

• 车浩

像德国刑法修订的时候，很多著名学者如李斯特等都发挥了很重要的作用，特别是在总则部分。我国台湾地区也是这样的，刑法总则条文修改的时候特别能体现学者的专业智慧和学术成果。相对于分则是反映民意代表的声音，总则条文恰恰是反映学者的智慧。

• 陈兴良：

在刑法典中，总则部分是相对稳定的，而分则部分是变动性较大的。因此，一部刑法制定以后，对刑法的修改补充，主要是针对分则部分，增设一些罪名，或者是对极个别罪名废止。在1997年刑法颁布以后，我国刑法修正案主要的内容也是针对刑法分则罪名的增加，或者是个别罪名的废除。

当然从刑法学的情况来看，也涉及对刑法总则一些制度的修改或者是补充，这种修改或补充主要集中在刑罚论部分，而犯罪论涉及的比较少。

刑法总则中，关于犯罪的规定比较简约，条文比较少；而对刑罚的适用部分，条文比较多、规定比较详细。刑法总则关于犯罪部分的规定，是不是尽可能吸收学术研究成果，把有关内容都规定下来，这一点还是值得商榷的。

刚才张老师也提到，事实上德国刑法典和日本刑法典，关于犯罪的规定主要是指犯罪成立条件的规定以及一些处罚的规定，条文很精简，有些方面甚至不如我国刑法规定的详细。

关于犯罪，尤其是犯罪成立条件和处罚的规定，对于司法实践来说当然是非常重要的。但如果这部分内容规定的过于详尽，可能会很大程度上压缩理论研究的空间。现在我们可以看到，刑法总则部分关于犯罪部分规定的较少，因而为我们的犯罪体系理论发展提供了较大的空间。像刑法总论主要是犯罪论，条文较少，但刑法理论较为发达，这些刑法理论对司法实践会有重大影响。

我国刑法总则关于刑罚的规定是非常完备的，条文内容有很多。但我们在刑法课里面基本不讲刑罚论，因为那些内容刑法规定得很清楚，看一下就可以了，可讲解、理论可发挥的余地反而少。

我个人觉得，关于犯罪论的部分条文规定比较少，还是有它的合理性的。有些法律规定，像刚才张老师说的，除了正当防卫、紧急避险以外的违法阻却事由主要是由理论来提供的，在司法实践中也是要排除它的违法性。对于责任主体、责任能力不可避免的违法性认识错误等，这些在我们的刑法里没有规定，但刑法理论都有较多的阐述，这些阐述也可以给司法机关认定犯罪提供理论指导。

这里面涉及一个问题，就是法律规定和刑法教义学之间的关系。刑法教义学是在法律现有规定基础上，对它进行体系化的处理，提供一个综合性的解决方案。所以，这里既将法律现有的规定作为一个逻辑的基本框架，同时又把一些理论上的东西填补进去，使它形成一个教义学的体系。

这其中有些内容是纯粹的法律规定，有些是教义学的规则，这些规则虽然不是法律，但是它是从法律中引申出来的，或者说是世界各国所遵循的。在这种情况下，教义学规则通过研究和实践当中的不断普及，也能够对司法机关正确认定犯罪起到重要的作用。

这里面涉及一个问题，这些教义学的规则，像刑法总论中不可避免的认识错误、期待可能性等免责事由，理论本身可能是德国学者根据德国的法律规定创制出来的一些规则。

我国刑法把这些规则引进来，但我国没有相应的法律规定，没有这个法律规定不等于这个规则不能在我国司法实践中适用，这些教义学规则能起到一个补充作用。我国在司法实践当中适用法律是以我国现行法律为基础的，在解释的时候参照其他国家的法律规定，从它的法律规定引申出来的有关教义学规则。

例如我国《刑法》第239条规定的绑架罪，第二种情况以勒索财物为目的，如果从刑法本身规定是勒索财物而绑架他人，但我们解释的时候，这种绑架所侵害的法益包括被绑架人的亲友对被绑架人生命安危的担忧而不得已交付财物，不仅侵犯了被绑架人的人身权，而且侵害了第三人的所谓自决权。

再如，绑架了一个人，然后让他找亲属来交钱，但是他的亲属并不知道交的是赎金，以为是要做生意交的，这类案件是定抢劫还是定绑架？如果仅仅从字面上来看，这些犯罪好像可以定绑架。

但如果以勒索财物为目的的绑架罪不仅仅侵犯了被绑架人的人身自由权，而且侵害了第三者的自决权，那么，在这种情况下就不能认定为绑架。这样一种教义学的规则如果被社会公众所接受，被我们的司法人员所接受，司法人员就会按照这样的教义学规则来处理案件。

这些教义学规则在国外就是一种法律规定，我国法律上没有这样的文字，但是我们已经把内容吸收过来，用来对我国刑法关于绑架罪做解释。我觉得教义学无论是在总则、还是在分则，它对司法活动都会起到很大的作用。

如果要有一个理想的刑法典的模式，一定是它制定了很久，我们只是通过解释，这个刑法典就依然够用的这种法典。这种法典应该是最理想的。要做到这一点，不能够像我们现在这样，一部刑法典要把所有犯罪规定下来。

如果是采取这种模式，我们这个刑法典永远都不可能是理想的，以后必然要经常改，因为社会发展太快。如果我们的刑法典只是规定针对普通人的一般犯罪，例如一个特殊行业的从业人员，在从业过程中犯了什么罪是由特别法规定，而不用普通刑法来规定，那么这个法典才可能在很长时间之后依然适用。

另外，实际上20世纪以来，我们会发现刑法典的内容越来越一般化、抽象化，而不像十八九世纪规定得那么详细。但1997年刑法，包括现在的刑法修正案，你会发现越来越详细、越来越具体。如果是这样，这个法典的生命力也不会强。因为规定得越详细、越具体就没有解释的空间，法典的生命力就越弱。

你所说的我们应当用什么理念去指导刑法典的制定、修改，这也是我们国家立法机关需要特别重视的问题。现代社会发展变化太快了，有时候都想不到会发生什么事情。

前几天坐高铁突然想到一个问题，身份证真的就只值二十元钱吗？其实身份证有时候值好几千，有时候不值钱。我头了去深圳的高铁商务座，头完之后坐高铁之前，我的身份证被偷走了。像这样的情形以后会不断出现，好像一个不值钱的东西就突然特别值钱了。在这种场合如果说刑法规定不抽象一点、不简约一点，反而导致有些问题不好处理。

我觉得制定刑法、修改刑法，有几点始终需要特别注意：

第一，我们究竟该怎么处理法益保护和人权保障之间的关系。比如现在刑法规定保护公民个人信息，我们究竟在什么范围内处罚侵犯公民个人信息的行为。一方面要考虑个人信息对大数据时代所起到的作用，另一方面要保护个人信息、个人隐私等，二者之间究竟该怎么权衡？

增加新罪时，尤其要考虑是不是真正在保护一种利益，如果不是在保护一种利益，无论如何也不能规定新罪。有些法条未必是在保护某种利益，可能只是在想当然。你要保护某种利益，就必须知道某种行为究竟危害在什么地方，这是需要论证的。

另外从保障人权的角度来考虑，究竟要不要采用刑罚这种方法，采用别的方法是否可以保护法益。以前在欧洲一些国家，不履行债务就要动用刑罚，后来民事诉讼手段强化之后，不履债务再也不当犯罪处理。我觉得这是一个特别重要的问题。

第二，就是刑罚的正当化根据究竟是什么？我们怎么把它运用到刑法中去，包括总则、分则，这个也特别重要。如果不考虑刑罚的正当化根据，把报复也当成报应，把一些人在某些情况下的一种冲动话语也当作刑罚的正当化根据，这也是有问题的。

我们现在讲比例原则，这不单纯是罪刑相适应的问题。宪法上、行政法讲比例原则，它对什么样的行为要制裁、要禁止，第一步考虑什么、而后考虑什么、最后考虑什么有一种程序上的、方法上的意义，完全可以应用到刑法的制定和修改过程中。

我前不久在《中国社会科学》期刊上发表了了一篇文章，其中讲了比例原则的方法论意义，怎么把它运用到刑事立法上来，这对我们立法质量的提高还是会起到很重要的作用的。

• 陈兴良：

我认为如果要有一部理想刑法，可能还是要处理好打击犯罪和保障人权之间的关系。打击犯罪和保障人权是一对矛盾，刑法到底是偏重于打击犯罪，还是偏重于人权保障？或者是在什么程度上体现打击犯罪，在什么程度上强调保障人权？这二者的比重如何拿捏，对于刑法我觉得是非常重要的问题。

从1979年刑法到1997年刑法，在打击犯罪和保障人权方面有明显的转变。1979年刑法强调打击犯罪，1997年刑法更多的是强调人权保障。只有在人权保障方面加重分量，才能使我们的刑法真正成为一部法治社会的刑法。

刑法学者与刑事立法和刑法典之间到底是什么关系，这是我思考的一个问题。刑法学者对刑法进行深入研究，当然希望自己的研究成果在刑事立法当中能够有所体现，这是他所追求的。但我个人认为，刑事立法本身是不以学者的意志为转移的，它有其自身的规律。在一个民主社会，刑事的立法过程可能会体现民意，并且也是各种力量进行博弈而形成的结果。

当然，在权力垄断的社会，刑法典的内容更多是长官意志的体现。我国刑法的制定过程，也是多方面力量的博弈，更多的可能是考虑相关的国家机关，或者是有关领导的意图。学者要想把自己的想法在刑法典中得以体现，事实上是不太可能的。

我现在的看法是：并不特别去关注刑事立法的过程，刑法典对我们来说不是一个学者所能够影响的。刑法典只是我们的研究对象，我们还是要发挥理论的专长，对刑法典进行比较深入地研究，为刑法规范在司法实践当中的运用提供一些教义学的引导，在这方面学者是能够发挥一定作用的。

所以，我曾经说过，一个刑法学者，他的理论是不应该以立法和司法为转移的。如果刑法研究是以立法和司法为转移的，就缺乏理论的自主性。我们确实有这样一批学者，他缺乏自己体系性的研究计划，他的研究完全是随着立法和司法来转。一个法律修改或者是频繁颁布相关法律就研究这个法律，新出来一个司法解释就研究司法解释。当然我并不是说对立法、司法不需要研究，而是说有些学者的研究完全是围绕立法、司法来转，他自己就缺乏一种理论的自觉和理论的自主。

我认为学者还应该有自己的学术立场，这种学术立场和立法立场、司法立场是不完全一致的。我还是比较强调学者的独立性，一个法典对于学者来说只是一个研究对象，学者和法之间应该有一定的疏离，这样可以使学者站在比较高的高度来审视，而不是完全被它所约束。

• 张明楷

我稍微补充一下，刚才陈兴良教授讲的我很赞成，一个学者应该有自己的立场，不会因为法律的修改或者是司法变动而改变。

我觉得对一些条文的制定或修改，社会上应该有不同的人发出不同的声音，至少有两种声音。例如，《刑法修正案（九）》在制定帮助信息网络犯罪活动等罪时，有一些网络公司就提出不同意见向人大反映。在这样的情况下，立法机关就可能会权衡双方不同的观点、立场，做出一个比较合理的规定。

但是有些条文是没有另外一方出来说话的，我觉得在没有另外一方出来说话的时候，最好刑法学者能够站出来，为缺失的那一方说说话，这样使力量有一个平衡、有一个对比，立法机关可以听到正反不同的意见。如果在这种场合下，只有一方在讲，规定要增加什么犯罪，没有任何一个人站出来反对，这种犯罪规定出来往往会有问题。

我的想法是，在这个社会中有力量对比的时候，学者当然可以选择站在哪个立场；如果只有一方声音的时候，希望学者能够站在另外一方考虑一些问题，提出一些疑问，这样这个法条就经得起推敲。