一个老掉牙的问题：“婚内强奸”算不算强奸？
文|庄志明律师
昨天在微博上看到#男子一年内结婚离婚23次# 的话题，我便在微博和微信朋友圈里说了以下一段话：
长沙天心区民政局，工作人员在为一对新人办理婚姻登记时发现，“男方过去一年时间内，登记的记录显示有46条，也就是说结婚离婚23次。”这次结婚距离上次离婚刚过一个星期，并且该男子有好几段婚姻是前一天结婚，第二天就办理离婚。他表示，”婚姻自由，想结就结，想离就离”。
这种事，如果是真的，那百分百是因为钻空子之类，没有别的理由可以解释。所以，既然发现这个问题，那就希望长沙的公安，乃至纪监委等部门好好看一看，查一查，理一理，这家伙反复结婚离婚的过程中有无违法违规的方面，如果存在违法违规，是否还涉及相关政府部门。
无利不起早，结婚离婚23次，这里面肯定有猫腻，”婚姻自由，想结就结，想离就离”，这种哄小孩子的托词就不要贻笑大方了。
本律慈悲为怀，最后提醒这23个妻子，在没拿离婚证前，该男有依法啪啪啪你的权利，此行为受法律保护，别到时候赔了金钱又赔身子哦。
这段话说出后，我发现一些朋友纷纷提出了这样的说法：“中国没有婚内强奸罪么？”“违背妇女意志就算强奸的吧，即使领证了。”……
说实话，当我看到这些说法，非常之诧异，为什么呢？因为我觉得这是老掉牙的问题，按理来说，应该众所周知了，然而没想到，至今还有这么多朋友不了解这个。必须检讨，我的普法工作还没做到位，尽管已经做了很多，但百尺竿头，尚需更进一步。
之所以说这个是老掉牙的问题，是因为N年前我就普法过，那时我22岁，地点是《柳堡的故事》发生地柳堡镇；时间，春天。我到那里办事，在一个荒郊野外的桥头附近等车时，口渴难耐，便向桥头的一家小店走去买饮料。
店主是一对年轻小夫妻，老板娘脸庞很白，白里透红，当时我立马想到人面桃花相映红的诗句。彼时，小夫妻正兴高采烈地谈论“婚内强奸”问题，只听桃花少妇说：在外国，老婆不同意，丈夫强奸老婆也算犯罪，中国婚内强奸居然不是犯罪……
听此言，我觉得桃花少妇还是很有水平的，至少她知道中国“婚内强奸”不是犯罪。当然了，我在肯定她说法的同时，也纠正了她盲目崇拜西方法治的说法，即使在西方也并非都将“婚内强奸”认定为犯罪，何况即使认定“婚内强奸”为犯罪也无法得出“高人一等”的法治水平……
这是N年前的事了，至于N等于多少，我是不会告诉你们的。
3年前，又是一个春天，我和W君长途骑行，路过柳堡镇，我特意经过那座桥，桥还是那座桥，店还是那个店，但店的主人已不是那个桃花姐了，也不是N减3年后的桃花大娘。当时我思绪万千，悲愤交加，即兴作了一首诗：去年今日此门中，人面桃花相映红。人面不知何处去，桃花依旧笑春风。
W君听了我吟的这首诗，连声叫好。后来，这首诗穿越时空，来到盛唐，被人广为传颂。
之所以说桃花姐的事，是为了说明，“婚内强奸”话题坊间早就在讨论，这就是一个老掉牙的话题。
一些人认为“婚内强奸”构成犯罪的原因，大概来自强奸罪的定义：强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。老婆也是妇女啊，在违背她意志的情况下发生性关系，怎么不是强奸？
粗浅这么一看，好像“婚内强奸”构成犯罪真的有道理，但，法律问题要联系起来看。
当我们认真思考和分析婚姻的意义和法律关系时，我们便很轻松地得出一个结论：婚姻以“证”的合法形式肯定了丈夫和妻子发生性关系的权利，同时也是女方同意发生性关系的意思表示。
我国婚姻法明确规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。由此可见，结婚当建立在完全自愿的基础上，你都完全自愿结婚了，还何谈婚姻内拒绝发生性关系的问题？
除以上排除“婚内强奸”的原因外，还有是“婚内强奸”难以认定的问题。你想一想，夫妻俩同居一室，说发生性关系是强奸，那男人不人人自危？这还不是最恐怖的，最恐怖是下面这个。
刑法有规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
如果承认“婚内强奸”是强奸犯罪，那妻子就能进行特殊正当防卫，以“婚内强奸”为理由杀死丈夫。这样很容易导致妻子谋害丈夫的情况发生，此诱发的道德风险不可想象。
说这么多，你还认为“婚内强奸”是一个想当然的事？
其实，从东哥“强奸”的事件也可以得出“婚内强奸”是不靠谱的说法，东哥和蛇精女手挽手进入房间，一起洗了一个健康愉快的鸳鸯澡……后来蛇精女说东哥强奸，你说这事能被支持？在前面已经同意发生性关系或概括性同意发生性关系的情况下，后续发生性关系被认定为强奸，这在法理和实践上是很难很难的。请注意，东哥和蛇精女还不是夫妻关系呢。
恐怕有人要和我抬杠：管它什么关系，但凡女方有“反抗”就叫强奸。这个说法就太绝对了吧，虽外形拒之，而内心向往之，这个是存在的吧，还用我絮絮叨叨长篇大论接着讲？
所以，在我国，刑法原则上将在法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子的意愿、强行发生性关系的行为排除在强奸罪之外。如果该行为确实造成伤害后果或者有虐待等其他严重情节的，可以以其他罪如故意伤害罪、虐待罪等论处。
当然了，真的遇到这样的男人，根本的解决办法是离婚，惹不起躲得起，以暴力、虐待的事实和理由要求离婚，这才是解决问题的根本。离婚了，男人再违背意愿强行与其发生性关系的就构成犯罪了。
说到离婚，我还得说说“婚内强奸”并非一概不存在，“婚内强奸”是有特例的。在婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，有可能构成强奸罪。
举一个“婚内强奸”的案例：王某是上海某公司的职工，1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂为由两次向法院提出离婚诉讼请求。法院作出准予离婚的一审判决，然而判决尚未生效，王某来到原住处，见其妻钱某也在，便欲发生性关系。遭拒绝后，即反扭钱某双手强行实施性行为。
法院认为虽然准予离婚的判决书虽尚未生效，但双方对离婚判决均无异议，两人均已不具备正常的夫妻关系，王某的行为已构成强奸罪。
上海、四川、河南等地先后发生了类似丈夫强迫妻子与其进行性行为定性为强奸的案件，不过司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。
如此看来，“婚内强奸”通常是不存在的，存在这种情形的，是特例的特例。
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