聊一聊互联网金融的法律风险 --庄志明律师的主题分享

大家晚上好！我非常荣幸地接受秒换网董事长王少山先生（炮哥）的邀请，与大家做今天的主题分享。今天，我分享的主题是《聊一聊互联网金融的法律风险》，谈法律课题是一个非常枯燥的事情，所以，我尽量以口语化，容易理解的表述方式，与诸位慢慢道来，让我们共同度过一个愉快的夜晚。

今年3月5日李克强总理在政府工作报告中提及：“规范发展互联网金融。大力发展普惠金融和绿色金融。加强全口径外债宏观审慎管理。扎紧制度笼子，整顿规范金融秩序，严厉打击金融诈骗、非法集资和证券期货领域的违法犯罪活动，坚决守住不发生系统性区域性风险的底线。”这段文字约90个字，在政府工作报告中有90个字谈及互联网金融以及金融相关的内容，不可谓政府不重视。总理谈的重点是金融风险、金融监管的事，我今天谈的是其中的法律风险。

 先说说，什么叫互联网金融，根据人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对互联网金融的定义，互联网金融是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网与金融深度融合是大势所趋，将对金融产品、业务、组织和服务等方面产生更加深刻的影响。简单理解，互联网金融就是互联网+金融业态。如余额宝，理财通，百发，现金宝，易付宝，零钱宝等“宝宝类”，这些其本质都是货币基金。还有如平安陆金所、人人贷、宜人贷、有利网、积木盒子、拍拍贷等为代表的P2P。P2P是这两年最流行最有争议的一个互联网金融产品或者说是业态。P2P网络借贷平台是P2P借贷与网络借贷相结合的金融服务网站。P2P借贷是一种个人对个人的信贷模式，即由具有资质的网站（第三方公司）作为中介平台，借款人在平台发放借款标，投资者进行竞标向借款人放贷的行为。网络借贷指的是借贷过程中，资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现，这也是未来金融服务的发展趋势。我们通常说的P2P其实就是P2P网络借贷，上面提到的平安陆金所等都有网络借贷的功能。广义的互联网金融还很多，比如手机银行其实也是互联网金融，互联网金融的范畴很广，其空间会随着实践而拓展。

去年随着泛亚、e租宝、大大集团相继倒下，互联网金融的风险问题日趋引起人们的关注，特别是将P2P推到了风口浪尖。互联网金融除了面临传统金融业的风险以外，还面临其他特殊风险。这些风险如果得不到很好的控制，带来的社会影响和冲击力将远远大于传统金融风险。现阶段，我国互联网金融的风险主要有技术风险、监管风险、市场风险、信用风险以及今天谈的法律风险等。提到风险，大家通常会想到的是司空见惯的投资者风险，这仅是风险的一个方面，其实还有一个风险是金融投资机构的发起人发行人的风险。今天的听众很多都是业内的老板和从业者，所以我就多谈点这方面的法律风险。

在互联网金融市场上，一般的投资者只是通过第三方支付平台购买投资产品，对资金的去向及融资者的信息知之甚少，或者根本不关心，最关心的是投资收益率。一些投资机构便利用投资者高度关注投资收益的心理，只是重点炫耀其投资回报，而对相关限制条件及风险信息隐藏甚至不予批露，导致其中的法律风险较大。比如对P2P，银监会监管意见有P2P业务边界的“四条红线” ：（一）是明确贷款平台的中介性质。（二）是贷款平台本身不得提供担保。（三）是不得归集资金搞资金池运作。（四）是不得非法吸收公众资金。除“四条红线” 外，P2P监管还有五条导向，一是明确信息中介定位、二是实行独立第三方托管、三是具备一定从业门槛、四是充分信息披露和风险揭示、五是鼓励行业自律规定。为什么不得归集资金搞资金池运作，为什么要实行独立第三方托管，就是为了防范平台公司圈钱骗钱，将本应该由第三方借款使用的资金挪作自用或者干脆虚构第三方、编造资金项目，骗取资金。很多互联网金融公司的倒塌均缘于此，它从开始就是或者后来沦为一个骗子公司，根本就不能算是真正的互联网金融公司。大家会问，如何识破骗子，这里面方法很多，告诉你们一个最简单又省钱的方法，那就是看投资回报，投资回报明显高于市场同期同类的产品，坚决不投，这样被骗的概率就降低了。我参与投资的固定收益金融产品收益率一般不超过10%，不管是P2P还是融资租赁产品基本上不突破10%。当然了，如此仅以回报率高低为标准简单粗暴的方法有可能会滥杀无辜，也许有的好项目确实收益率高呢。所以，还有一个方法那就是请专业的理财或者法律人士把关，做一些尽职调查，比如看公司股权结构、大股东背景、实际控制人背景、公司治理、过往业绩、信用情况等等，这样你会更有把握的获取“性价比”好的金融产品的投资机会。《中华人民共和国广告法》规定，有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等。凡此违反广告法规定的投资理财产品，坚决不信，避免上当。

说到投资产品收益率问题，我顺便讲一下，2015年最高院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，此次司法解释规定了利率保护的“三层天花板”原则 ：（一）顶层天花板：年利率36%以上的利息无效。其含义是，如果当事人已经自愿偿还了年利率36%以上的利息，是可以要回来的。（二）缓层天花板： 24%-36%这一部分的利息，法院不予保护，但当事人自愿履行，法院也不干预。（三）底层天花板：年利率24%内的利息人民法院予以保护。以上也可以理解为是三层保护，36%以上的绝对不保护，24%-36%之间的相对保护，24%以内的绝对保护。这其实也是帮助我们分析和判断投资产品风险的一个参考依据。

目前，我国互联网金融正处于初级发展阶段，也是高速发展的阶段。但有关互联网金融监管的法律法规滞后，现有的银行法、保险法、证券法等法律法规不完全适用于互联网金融的监督与管理。比较系统的专门涉及互联网金融监管要求的是中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、银监会《关于人人贷有关风险提示的通知》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》、商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》等粗浅的、未成形的文件，显然依靠这些是不够的。在相关规则不清晰不明朗的情况下，互联网金融的从业者很容易触及法律底线，甚至会触及非法集资的犯罪，这就是我上面讲到的投资机构的法律风险。根据国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电〔2007〕34号），非法集资的主要特征为：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。有的犯罪分子以提供种苗等形式吸收资金，承诺以收购或包销产品等方式支付回报；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。再根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年），非法集资有非法性、公开性、利诱性、社会性的四个基本特征。这里提醒下，我们经常会说非法集资罪，这个说法其实是错的，没有非法集资罪这个罪名，正确的说法应当是非法集资类犯罪，非法集资类犯罪包括集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两种。互联网金融实践中的行为或多或少具备或接近以上说的这些特征，一些金融产品，在发行过程中往往是大肆宣传，以高额的投资收益率吸引投资者，对投资风险则避而不谈。一旦产品的收益率发生变化或者未能如期兑付，投资者与互联网金融企业间的争执与法律纠纷在所难免。对于互联网金融所引发的此类纠纷是经济纠纷还是经济犯罪呢，此界限不易把握。为什么呢，因为关于互联网金融的法律法规尚未健全，互联网金融的发展实际上是在摸着石头过河，过得了河就成功，过不了河就被淹死了。比如P2P，与非法吸收公众存款有一定的相似性。依照最高院设定的标准，是否认定为非法吸收公众存款的行为，核心问题在于资金流转行为是否形成了新的存款、债务或股权关系，专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权的行为，是否将向社会公众吸收的存款划归自有账户名下，是判断是否触及法律底线的标准。P2P“四条红线”尽管已经划定，但由于目前尚未上升和细化到法规层面，P2P和非法集资的边界并未明确。也有一些骗子只是假装P2P而已，根本就没有第三人借款或者虚构一个第三人或者以第三人的名义，实际借入款项只是自用，或者纯诈骗，这可就不是P2P的事了，不能因此污名化P2P。这里对此不展开讨论。

所以互联网金融的法律风险不仅在投资者一方，也会在互联网金融公司（发起人创始人）一方，互联网金融的平台方可能会触及非法集资而构成犯罪。知道了上面的法律风险，作为投资者就应该了解投资时应该注意什么风险了，实际上对应起来就好理解了，即法律所禁止的就应该是你所关注的，比如P2P的资金是否有托管、是否有资金池、高额回报等这些就应该是关注的重点。生活中还会出现这样的一些情况，你搞好了，皆大欢喜，政府还感谢和赞赏你做了件大好事；你搞砸了，投资者损害大又造成严重的社会影响，很可能就涉嫌犯罪被追究刑事责任。这个和根据证券法发行股票、债券的情况不一样，依法发行股票、债券，这里面法律法规相对健全，只要依据法律发行，即使投资者亏了或者债券未能如期兑付，对发行人来说也不存在刑事上的风险，因为我是依法发行，未达到如期收益，很可能是市场和企业的情况变化所致。而互联网金融产品的发行往往欠缺完善的法律支撑，稍有不慎就可能触及刑法。同时，我国有关金融的法律法规的规制对象主要是传统金融领域，由于无法涵盖互联网金融的众多方面，更无法贴合互联网金融的独有特性，势必会造成一定的法律空白。互联网金融企业极易游走于法律盲区和监管漏洞之间，进行非法经营，甚至出现非法吸收公众存款、集资诈骗等现象，实践中已经发生了e租宝、大大集团等严重社会影响的事件。还有，网络交易由于交易信息的传递、支付结算等业务活动在虚拟世界进行，交易双方或者三方互不见面，只通过互联网联系，交易者之间在身份确认、信用评价方面就会存在严重的信息不对称问题。在发生违约或者违法犯罪时，这种不对称给受损方主张权利或者司法机关的查处带来一定的困难。以P2P为例，P2P平台一般强制要求借款人提供基础资料，比如提供收入证明、财产证明、学历证明、身份信息、家庭信息和联系信息等，但此类信息的真实性如何保障就是个问题。一方面，此类信息容易造假，给信用评价提供错误依据，交易者也可能故意隐瞒不利的信息，导致P2P平台和贷款人在选择客户时处于不利地位；另一方面，P2P平台所获取的资料存在滞后性、片面性，不能形成有效的“大数据”。况且目前我国欠缺完备而透明的个人信用体系，P2P平台真正属于前景广阔、安全可靠的互联网金融模式，尚待时日。

当然了，说了这么多风险的问题，还有一个风险也必须说一下，那就是拒绝互联网金融的风险，因为互联网金融存在的风险，我们胆怯了，拒绝了互联网金融，也就切割了与未来共发展共成长的机会，财富的保值增值将成为空谈。所以，拒绝互联网金融也是一个风险。互联网金融在我国已经启动，作为新生事物，互联网金融存在着一定的弊端和亟待改进的地方，但互联网金融未来定有向好的变化。它是站在海岸遥望海中已经看得见桅杆尖头了的一只航船,它是立于高山之巅远看东方已见光芒四射喷薄欲出的一轮朝日,它是躁动于母腹中的快要成熟了的一个婴儿。相信在法律的完善、政策的支持、监管的规范、行业的自律和信用体系的建立等各项条件的变好下，互联网金融将会迎来也必然迎来一个辉煌的未来。

今天的分享就到这里了。欢迎大家批评指正！最后，祝大家心情愉快，家庭幸福，投资顺利！谢谢！