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【文丰HR法务研究中心】退休返聘用工法律风险管理
就退休返聘而言，目前还没有统一的定义，广义上的退休返聘是指劳动者达到法定退休年龄，而未享受养老保险待遇的劳动者受用人单位的聘用，为用人单位提供劳动的行为，或劳动者达到退休年龄，享受养老保险待遇后继续为人单位提供劳动的行为。狭义上的退休返聘仅指后者。因此，退休返聘主要表现为两种不同的形式，一是劳动者达到退休年龄，没有享受养老保险待遇。二是劳动者达到退休年龄，享受养老保险待遇。
近些年来，随着用工形式的多样化，退休返聘也成了目前非标准用工的主要表现形式之一，而退休人员由于用工问题而与用人单位之间产生争议的现象也逐渐增多。笔者于2016年5月5日以“退休返聘”作为关键词检索中国裁判文书网时检索到了836条记录。由于用人单位对退休返聘用工的法律风险没有足够的认识，导致用人单位在诉讼中败诉的比例也比较高。因此，用人单位必须对退休返聘用工的法律风险给与足够的重视，并采取必要的措施以避免这些潜在的法律风险。
退休返聘和标准用工相比具有一定的优势，越来越受到用人单位的青睐，当然退休返聘用工不可避免的也存在着一定的劣势，具体来说主要体现在如下几个方面：
1、退休返聘用工的优势
首先，退休返聘人员用工成本较低，在一定程度上可以有效的降低用工成本。根据劳动法相关规定，退休返聘人员大多数时候不适用劳动法律相关规定。因此，用人单位可以不给退休返聘人员缴纳“五险一金”，而目前很多地方“五险一金”的费用就高达劳动者工资百分之四十以上，使用人单位苦不堪言，使用退休返聘人员可以大大降低劳动者的用工成本。而且退休返聘人员由于不适用劳动法律，劳动法上所规定的用人单位违法成本，如未签书面劳动合同的双倍工资赔偿、低于最低工资标准支付劳动报酬的赔偿、违法解除劳动合同的经济赔偿等都可以不用支付，这在一定程度上也降低了用人单位的违法成本。
其次，退休返聘人员工作经验非富，工作技能较强，在一定程度上可以提高用人单位的劳动生产率，甚至可以实现用人单位“以老带新”的目的，为用人单位培训出更多、更强的年轻劳动者。这种情况在民办高校、民办中小学、民办医院等体现最为明显。退休返聘人员在一些劳动强度不是太大，技术要求又比较高的岗位特别受到用人单位的欢迎。
再次，退休返聘人员敬业精神比较强，可以为用人单位的年轻职工提供榜样。退休返聘人员经过多年的培养和教育大都具备老一代劳动者吃苦耐劳、忠于职守、严于律己的精神，退休返聘人员的使用既可以减少用人单位的管理成本，同时还可以带动年轻职工养成良好的工作精神和工作习惯。
最后，退休返聘人员由于已经领取了养老保险，不存在养家糊口的压力，大都比较容易接受较低的劳动报酬，这在一定上也可以减少用人单位的用工成本，减轻用人单位人员招聘的压力。
2、退休返聘的劣势
退休返聘用工尽管存在着很多优势，但是和标准用工相比也有一定的劣势，用人单位对此应该有清醒的认识。
首先，退休返聘人员工作缺乏稳定性，受外界和身体条件及其家庭因素影响较大，而且对收入的依赖性较低，可能随时提出离职要求，以便颐养天年，缺少与用人单位同甘共苦的奋斗精神，从而可能会影响到其工作的连续性，给用人单位的工作造成一定的不便。
其次，退休返聘人员由于身体条件的制约，难以从事高强度、高风险、高压力的工作，其工作岗位可能会受到一定程度的影响。而且退休返聘人员也难以根据用人单位的要求或临时性工作要求，作经常性的加班、出差等工作。当然对一些从事技术性要求比较强的职业，如教师、医生等可能影响比较小。
最后，退休返聘人员大都比较因循守旧，创新能力不足。退休返聘人员由于年龄较大，可能还存在知识老化，学习能力和学习动力不足。同时由于长时间从事某项工作，还可能存在刚愎自用，思想僵化，缺乏开拓进取精神，这在一定程度上可能也会影响到用人单位事业发展。
二、退休返聘用工的法律风险分析
由于退休返聘人员所具有的天然优势，有些用人单位在一些工作岗位上使用了大量的退休返聘人员，但是退休返聘用工也不可避免的存在着一定的法律风险。因此，HR必须首先清楚这种用工形式的法律风险。
1、套用劳动合同模板，致使劳务关系转化为劳动关系
关于退休返聘人员和用人单位能否建立劳动关系问题，无论是学术界还是实务界对此争议很大。根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、最高人民法院所颁布的劳动法司法解释三、行政审判庭关于退休返聘人员、已达法定退休年龄而未依法享受养老保险待遇的农民工是否适用《工伤条例》的批复和原劳动部所颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》以及国务院法制办所颁布的（2005）第310号文件、地方性法规的相关规定，目前主要存在三种观念。一是只要劳动者享受养老保险待遇，劳动者在再就业的时候就和用人单位建立劳务关系（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三）；二是有条件的支持劳动关系，认为劳动者尽管达到了法定退休年龄，但是没有依法享受养老保险待遇，劳动者仍然可以和用人单位建立劳动关系（最高人民法院【2010】行他字第10号、【2007】行他字第6号和浙高法民一【2014】7号）；三是把达到退休年龄仍然继续被用人单位聘用的作为特殊劳动关系进行对待（中办发【2005】9号和沪人社福发【2014】36号）。
由于各部门、各地区对该问题针对不同的情况做了不同的规定，导致很多HR对退休返聘人员是否能够和用人单位建立劳动关系的问题不甚了解，甚至基于劳动合同法的规定而产生了错误的理解，没有区分不同的情况对劳动者进行分类管理。有些HR认为根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起一个月内必须和劳动者签订书面劳动合同，否则用人单位必须承担自用工之日起满一个月后双倍工资的法律责任。因此，用人单位为了避免该法律责任不区分用工形式，而套用劳动合同的模板，和所有的劳动者都签订书面劳动合同，包括退休返聘人员。由于HR的这一错误做法致使用人单位在对退休返聘人员的管理上陷入被动，此时用人单位实际上将受劳动法律法规的约束，在加班、调岗调薪、终止或辞退等问题上受到严格限制。双方的这一约定有可能使退休返聘人员与用人单位之间所存在的劳务关系而变成劳动关系，从而使得退休返聘人员适用了劳动法律，导致用人单位对退休返聘人员需要承担很多劳动法的上法律责任，也使得用人单位使用退休返聘人员可以降低用工成本以及解雇成本的目的无法实现。
2、不及时终止劳动合同致使劳务关系演变成劳动关系
根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者享受基本养老保险待遇的情况下劳动合同终止，但是《劳动合同法实施条例》第二十一条却规定，劳动者达到法定退休年龄时情况下劳动合同终止。目前，实务界大部分都执行《劳动合同法实施条例》的相关规定，只要劳动者达到法定退休年龄，用人单位即可以和劳动者终止劳动合同，使劳动关系演化为劳务关系，从而适用民事合同的相关规定。但是在实际用工过程中，即使劳动者到达法定退休年龄，但是用人单位却没有给劳动者及时办理退休手续以及养老保险手续，也没有及时通知劳动者终止劳动合同，仍然继续使用劳动者，致使劳动关系仍然存续，也使用人单位承担更重的劳动法所规定的用工责任，上述案例也表明了该风险所在。
3、对劳动者身份证件审查不严，致使用人单位承担劳动法上的用工责任
HR在劳动者入职的时候对劳动者身份证件审查不严，甚至不做审查，或者审查的时候只做形式上的审查，致使劳动者蒙混过关。有的劳动者由于已经达到或者超过法定退休年龄，为了顺利入职而借用别人的身份证件，此时即使用人单位给劳动者缴纳了工伤保险，一旦劳动者发生工伤事故也很难得到工伤保险基金的赔偿，致使用人单位不得不自担工伤赔偿的风险，用人单位通过缴纳工伤保险而分散用工风险的目的就无法实现。另外，还有些劳动者本身已经达到或者超过法定退休年龄，用人单位此时和劳动者订立退休返聘协议即可，从而使用人单位承担较轻的用工责任，但是HR在劳动者入职的时候由于审查不严而和劳动者订立了劳动合同，致使用人单位承担了很多劳动法所规定的用工责任，这在一定程度上也加重了用人单位的负担。
4、订立退休返聘协议内容不详，致使在出现争议时候无从适用
有些HR也知道退休返聘人员和用人单位建立劳务关系，但是却对有关法律规定知之不详。他们认为既然是劳务关系，就可以不用遵守劳动合同法必须和劳动者订立书面合同的规定。但是原劳动部在劳部发（1996）354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条明确规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应当与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务”。因此，即使是退休返聘协议，用人单位也具有和劳动者签订书面协议的法定义务，而不是不签任何的协议或者签订口头形式的退休返聘协议。
原劳动部在劳部发（1996）354号除了规定用人单位和劳动者订立书面返聘协议的法定义务外，还明确规定了退休返聘协议的必备条款包括“工作内容、报酬、医疗、劳保待遇”等有关内容，但是在实践中很多用人单位和劳动者所签订的退休返聘协议往往缺少必备条款，或者必要条款约定的特别简单，致使二者之间经常产生争议。如退休返聘人员是否支付加班费，加班费的支付方式和支付标准，解除退休返聘协议时用人单位是否支付经济补偿和经济补偿的标准，退休返聘协议解除的条件，违约责任的承担方式，违约方是否支付违约金，退休返聘人员是否享受年休假，是否需要交纳社会保险费用等等有关内容非常复杂，退休返聘协议必须就此做出明确约定，否则极易产生不必要的矛盾和纠纷。
5、用人单位承担工伤赔偿责任风险高，责任大
退休返聘人员在工作过程中不可避免的可能会发生职业病或者职业伤害，用人单位是否应该承担工伤赔偿责任，最高人民法院行政审判庭在（2010）行他字第10号文件中规定，对超过法定退休年龄的农民工可以适用《工伤保险条例》，在（2007）行他字第6号文件规定，对退休返聘人员在用人单位缴纳了工伤保险的情况下，可以适用《工伤保险条例》的相关规定。因此，相反情况下如果用人单位没有为退休返聘人员缴纳工伤保险也就无法适用《工伤保险条例》。在实践中，由于各地规定不一，很多地方实行“五险合一”，不允许单独缴纳工伤保险，或者根本就不允许达到或者超过法定退休年龄的劳动者缴纳工伤保险，导致此类人员很难获得工伤保险基金的赔偿。国务院法制办在（2005）第310号文件明确对该类人员不适用《工伤保险条例》，不能认定工伤，但是用人单位要参照《工伤保险条例》有关规定承担雇主责任，在诉讼中按照民事诉讼的程序予以解决。
由此可见，不同机关对退休返聘人员是否适用《工伤保险条例》区分不同的情况做了不同的规定，而有些HR却不分情况，对国家和有关规定也不清楚，一概让用人单位承担工伤赔偿责任，从而加大用人单位的赔偿责任，或者一概不承担工伤赔偿责任，完全走民事诉讼程序，企图减轻用人单位的赔偿责任。这两种不同的做法在实际操作中都存在极大的法律风险。而且，在需要完全由用人单位承担工伤责任的情况下也会给用人单位造成用工成本的增加。
三、退休返聘用工的法律风险控制
基于以上分析可以发现，退休返聘用工在一定程度上可能产生种种的用工风险，给用人单位带来损失。因此，HR对此必须有充分的认识，并采取一定的措施预防用工风险的发生。
1、严格审查劳动者资质，特别是劳动者的身份、年龄、健康等信息
在劳动者入职的时候，HR一定要严把审核关。首先是审查劳动者的年龄，确定劳动者是否已经达到或者超过法定的退休年龄。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》以及《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）对不同劳动者的退休年龄区分不同的情况，做出了不同的规定。HR应该严格审查入职人员是否达到或者超过国家规定的退休年龄，如果属于该类情况用人单位应该慎重选择是否聘用，如果必须聘用可以和其签订退休返聘协议，切记不可签订劳动合同。
其次，审查劳动者是否办理了正式退休手续，开始享受养老保险待遇。用人单位应尽可能的等劳动者办理了退休手续后再和其签订退休返聘协议，而且为了尽可能的降低用工风险，用人单位最好保存劳动者退休证复印件，并让其在退休证复印件上签字认可。如果劳动者没有办理退休手续，没有享受养老保险待遇，用人单位在用工的时候也可能会构成劳动关系，此时就要综合考量做出是否仍然继续聘用劳动者的决定。
再次，审查退休返聘人员的健康状况，充分了解其身体健康状况，尽可能安排返聘人员在非危险性岗位上工作。可以让其提供当地三甲医院体检表，根据劳动者的身体状况决定是否予以聘用，或者让劳动者到用人单位指定的医院进行体检。并把退休返聘人员的健康体检档案留底，以备不时之需。从源头阶段就严把入门关，尽量杜绝把劳务关系转化为劳动关系，从而降低用人单位退休返聘用工的风险。另外，还要对退休返聘人员定期进行健康体检，及时掌握返聘人员健康状况，对于健康状况出现问题的及时解除劳务协议。
最后，审查劳动者是否属于农民工。因为农民工即使达到法定退休年龄，只要没有享受养老保险待遇的仍然可以和用人单位建立劳动关系；
2、实行动态跟踪管理，及时终止劳动合同
用人单位在人力资源管理中要对劳动者，特别是即将达到退休年龄的劳动者实行动态跟踪管理，通过计算机人力资源管理软件设置风险预警机制，对即将达到退休年龄的劳动者及时做出预警，为劳动者及时办理退休手续及养老保险手续，让劳动者享受养老保险待遇。同时，通过该预警机制也可以使用人单位能够提前或者及时通知劳动者终止劳动合同。如果用人单位有继续聘用劳动者的意愿可以在终止劳动合同的同时和劳动者再订立退休返聘协议，此时即使劳动者不能享受养老保险待遇或者没有办理退休手续也会因为退休返聘协议的签订而使劳动关系转化为劳务关系，从而降低用人单位的用工成本。
3、购买雇主责任险及其它商业保险，分散用工风险
很多地方社保部门规定退休返聘人员无法缴纳工伤保险，用人单位可能会因此而承担退休返聘人员的工伤赔偿风险或者人身损害赔偿责任。用人单位为了避免该类风险在实践中通过购买商业保险予以补偿。但是在购买商业保险的时候也应该注意购买的险种。有些用人单位为退休返聘人员购买了人身意外险，但是人身意外险的受益人是法定的，只能是被保险人本人及其亲属，而不能是用人单位，同时该险种也不允许通过协商而变更用人单位为受益人。因此，退休返聘人员在人身受到意外伤害的时候用人单位除了承担其应该承担的赔偿责任外，并不能因为购买了人身意外险而予以弥补，用人单位的法律风险仍然存在，退休返聘人员此时可能会取得双重赔偿。因此，为退休返聘人员购买人身意外险只能作为其福利而存在。为能真正的避免赔偿风险，用人单位可以以退休返聘人员为被保险人，购买雇主责任险，雇主责任险的受益人为用人单位。因此，用人单位在对退休返聘人员赔偿之后可以通过雇主责任险取得一定补偿，从而避免相应的赔偿风险。
4、订立书面退休返聘协议，明确各自的权利和义务
用人单位切勿套用劳动合同的范本与退休返聘人员签订劳动合同，而是遵守相关法律规定与退休返聘人员签订书面的退休返聘协议，但是就退休返聘协议的具体内容而言，用人单位一定要仔细斟酌，严加审查。
（1）退休返聘协议的期限不宜太长。具体期限可以根据其工作紧要程度而定，一般最长不要超过一年，期满后再根据退休返聘人员身体条件状况、用人单位的工作情况以及退休返聘人员的工作业绩等方面的情况综合考量而决定是否续聘。
（2）退休返聘协议要具体写明退休返聘人员的身体状况，或者把体检结果作为退休返聘协议的附件，作为对退休返聘人员录用的基本条件，并且在协议的解除条件中规定，一旦退休返聘人员出现身体不适合工作的需要，用人单位可以立即解除协议，或者要退休返聘人员在签订协议的时候要其承诺其所提交的体检报告不存在弄虚作假情况，用人单位一旦发现体检报告有不实记载，可以立即解除协议。同时这种做法也可以预防一旦劳动者出现职业病复发或者其它情况的时候查明原因，从而避免相应的风险。
（3）明确劳动报酬数额、发放时间以及方式。退休返聘人员不适用最低工资的规定，因此可以在最低工资标准以下双方通过协商进行约定，发放劳动报酬的时候也可以不用遵守“每月至少发放一次”的规定，可以按年、季、月等标准进行发放。同时也可以就是否支付退休返聘人员加班费、加班费的支付标准、支付时间以及退休返聘人员年休假问题等做出约定，而不用完全按照劳动法规定处理。
（4）尽可能详细的就退休返聘协议的解除条件做出约定。此时可以把相关解除退休返聘协议的条件具体化，并尽可能穷尽可能会出现的情况，这样用人单位解除退休返聘协议就显得相对比较容易，而不是像劳动合同那样在解除的时候不允许双方当事人事先约定解除的条件，从而增加用人单位解除劳动合同的难度，致使用工体制的僵化。
（5）明确在解除退休返聘协议时是否支付经济补偿以及经济补偿的标准。退休返聘协议可以约定在协议解除的时候用人单位不用支付经济补偿，也可以约定在用人单位每满两年或者三年支付一个月的经济补偿等。
5、对退休返聘岗位进行分类管理
因退休返聘人员相对于标准用工而言比较特殊，在管理上应与其它用工模式区别对待，区分不同类别的劳动者进行分类管理，避免发生纠纷的时候被劳动仲裁部门或法院认定为劳动关系。而且对退休返聘人员在管理上也不必特别严格，但可以在退休返聘协议中规定退休返聘人员应遵守的规章制度，并受这些规定的约束。
鉴于此，尽管退休返聘用工在实践中存在着极大的法律风险，但是只要HR对其有足够的风险认识，并针对不同的风险采取相应的应对措施，用人单位仍然可以有效的规避法律风险。
参考文献
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