【文丰研究】开发商赠送问题裁判规则
一、常见赠送内容
开发商出于营销需求，往往宣称赠送各类面积，如一层赠送私家花园，顶楼赠送露台，还有赠送地下室等。本文主要讨论地下空间、露台及地面花园能否赠送的问题。
二、地下空间的赠送问题
1、地下空间的定义
建设部《城市地下空间开发利用管理规定》第2条规定：本规定所称的城市地下空间，是指城市规划区内地表以下的空间。结合现实情况，城市地下空间又可以分为独立建设的地下空间和与地上建筑物结合建设的地下空间。独立开发的地下空间主要包括地下交通、商业、仓储、能源、通讯、管线、人防工程等设施，多与公益有关，根据《城市地下空间开发利用管理规定》需独立的建设规划许可，本文不再讨论。本文主要讨论与成片开发的小区结建的地下空间，其范围一般包括地下人防空间、地下车库、地下室。
2、建设工程规划许可范围内地下空间的权属问题
根据物权法第30条和第142条的规定，合法建造行为也可创设物权。即我们通俗所说的“谁投资、谁所有、谁收益”。与地上小区结建的地下空间，一般由开发商投资建设，如可以进行登记，其初始登记必然在开发商名下，如不可以登记，开发商也因为合法的建造行为而当然的享有所有权。
相关判例
上海市长宁区长峰浦江业主委员会诉上海长峰房地产开发有限公司所有权确认纠纷案民事判决书（2015）长民三（民）初字第205号
基本案情：
原告长峰浦江小区业委会诉称长峰浦江小区系被告开发建设，小区车库系小区附属配套设施，必须与主体工程同时设计完工，且小区的商品房已经转让给小区业主，车库的建造成本已经分摊在小区商品房价格之中，故地下车库应属于全体业主所有，诉求判令车库归全体业主所有。
被告辩称车库非小区配套设施，根据相关规定应适用谁建造谁所有的原则确定所有权，该地下车库应属被告所有，故不同意原告的诉讼请求。
裁判结论：地下车库虽为公共设施，却符合建筑物区分所有中的专有部分，构造独立，使用排他，也能登记成为所有权的客体，系独立的物，并不属于商品房的从物，故其所有权的归属不能以公共配套设施必然随商品房转让而转移的主从物理论而简单推导属于全体业主所有。事实上，根据我国的相关规定，单独具备使用功能的独立使用空间如车库、会所、人防工程等是不计入共有建筑面积，即是不列入分摊的，何况该地下车库位于地面以下。涉案地下车库无测绘面积，也未列入公用建筑面积分摊，故在被告未与业主明确约定地下出库归属于全体业主所有的情况下，原告仅以上述理由来主张产权归属于全体业主所有显然违背“谁投资、谁所有、谁收益”的公平原则以及国家相关法规的规定。据此，判决驳回原告的诉讼请求。
3、建设工程规划许可范围内地下空间的赠送问题
鉴于以上论述，地下空间因开发商的合法建造，其所有权归开发商所有，即开发商享有对地下空间的占有、使用、收益和处分的权利，赠送作为一种处分行为，是合法有效的。
三、露台的赠送问题
1、露台定义和分类
建筑物的露台，对于使用者而言系地面，但同时其又是是下层建筑物的屋顶。一般分为两种，一种是属于业主共有的共同设施，如屋顶；一种是设计上专属特定房屋的露台，如建筑物退缩产生的露台。
2、露台的权属问题
如属于公共设施的露台，其权属应归全体业主共有，开发商及单个业主无权进行处分。如属于特定房屋的专有部分的露台，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和第四条的规定，其专有使用权可以归特定业主，但该业主也应当适当使用，不能损害其他业主的合法权益。
相关判例
曲庆玖与烟台宏洋置业有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书（2013）牟民三初字第497号
基本案情：
原告曲庆玖诉称其与被告烟台宏洋置业有限公司签订商品房买卖合同，补充协议约定赠送阁楼和露台，但拒不确认赠送露台位置，故诉至法院请求被告履行补充协议，确认赠送露台位置。
被告辩称被告已依约赠送并确认位置。
裁判结论：由于被告所承诺赠送原告全部露台其中部分未共同设施，被告的赠与行为损害了其他业主的合法权益，故被告的承诺赠送原告全部露台除双方均认可的露台外，其余部分均属无效承诺。
3、露台的赠送问题
不计入建筑面积的露台，根据其建筑性质（下一层的屋顶），其所有权应归全体业主共有。规划上专属特定房屋的露台，该特定业主对露台也仅是享有专有的使用权，可以无偿使用，但使用也应当是适度使用，如不能改变露台用途，不能损害其他业主的合法权益。
四、地面花园的赠送
1、地面花园的分类
根据《物权法》第七十三条规定：建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的绿地，可以分为属于全体区分所有权人共有的陆地，属于国家所有的城镇公共绿地、明示属于个人的的绿地。
2、地面花园赠送的效力
业主共有的公共绿地和归国有的城镇公共绿地，所有权不属于开发商，开发商当然无权赠送。但如规划就是私家花园，开发商可以赠送。如开发商承诺将属于全体业主所有的公共绿地赠送给某一业主为其私家花园，该承诺无效，但开发商应对该业主承担相应的违约责任。
相关案例
案例一：万科紫台“一楼花园侵占公共绿地事件”
2016年6月中旬，万科紫台一期签订购房合同以及补充协议。其中补充协议中明确标注：附属于一楼房屋的庭院包含部分绿地，该绿地报建为公共绿地。而一楼、二楼赠送面积高达170平左右，随即引发了其他业主维权！
2017年7月份，郑州 51 31187 51 16129 0 0 3463 0 0:00:09 0:00:04 0:00:05 3463规划局书面答复：①《总平面图》中无此围墙，为违法建设；②限期拆除。
案例二： 关于承诺赠送的实际为公共绿地：深圳市鸿盛基实业有限公司与钟芳房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书（2012）深中法房终字第1624号
原告钟芳与被告深圳市鸿盛基实业有限公司承诺赠送花园、房屋质量、交房等问题发生争议，遂起诉
法院裁判：“根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第三条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，XX承诺赠送的花园虽未载入合同，亦应视为合同内容，鸿盛基公司违约未赠送花园应承担违约责任，但因2010年8月11日深圳市规划和国土资源管理委员会龙岗管理局向钟芳发出的《复函》已确认，赠送的花园系XX苑全体业主的共有部分，故双方关于赠送花园的约定为无效约定，鸿盛基公司为造成该约定无效的过错方，应就此对钟芳承担赔偿责任。”
3、承诺赠送地面花园涉及的法律问题
建筑区划内的绿地，一般属于业主共有，开发商无权赠与，即使开发商与业主在商品房买卖合同中约定了赠与，该约定也属于无效的约定。而开发商在销售房屋时，将一楼部分绿地设置围墙，让一楼业主排他使用，主要应当看该围墙是否有规划，如果有规划，那么笔者认为该地面花园符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于专有部分的规定，一楼的业主可以享有排他的使用权，但业主的使用也应当是适度的合理的，不能侵犯其他业主的合法权益。
五、结语
开发商为实现利益的最大化，将不能写入房产证的地下室、露台、地面花园等作为附加值销售时口头承诺送给业主，从而抬高房价，该等承诺赠送，虽未写入商品房买卖合同，但有相关司法解释的规定及很多判例认定为该等承诺属于合同内容，在承诺不能实现时开发商需承担违约责任，因此，开发商在承诺赠送时，应先看所有权，再看处分权，只有开发商有所有权，有处分权的才能赠送，开发商应当杜绝胡乱承诺，以免引起将来的纠纷。
纪云丽律师 房地产建筑部副主任
纪云丽律师具有郑州大学法律硕士学位，执业专长为房地产、人力资源、民 56 31187 56 17569 0 0 3242 0 0:00:09 0:00:05 0:00:04 3391法律事务。
纪云丽律师从业以来，先后为河南中豪置业有限公司、河南瀚海置业有限公司、河南嘉图置业有限公司、海马（郑州）房地产有限公司、郑东新区海文实验幼儿园、河南冠联置业有限公司、河南万菱商贸有限公司、河南绿岛装饰装修有限公司、河南省国有资产管理有限公司、郑州清华园房地产开发有限公司、郑州万汇置业有限公司、南安商会、河南橡树置业有限公司、郑州思念食品有限公司等单位提供法律服务，参与河南铸城股份有限公司股权转让专项法律服务，为河南中豪置业有限公司的并购重组项目提供全程法律服务，参与河南省国有资产管理有限公司下属三家子公司地上附属物升级改造项目，参与河南省国土资源管理有限公司对三门峡天鹅广场投资项目及对润丰园、裕丰公司140亩地的投资项目尽职调查，参与河南中豪置业有限公司对禄泰公司的并购重组，参与瀚海公司与西亚斯合作的亚美迪软件园项目，参与河南橡树置业有限公司并购项目。
纪云丽律师熟悉房地产开业务，有为多家房地产公司提供常年法律顾问的经验，有多次处理房地产公司群体性案件的经验，熟悉房地产经营中的风险并能应对。掌握全流程法律风险控制技能，多次参与房地产公司融资、投资、担保、项目公司组建、项目管理、项目重组、项目转让、土地使用权转让等业务，多次参与土地一级开发、城中村改造、合村并镇项目、旧城改造、棚户区改造等业务。