【青山评论】新司法解释来了，行贿要小心了！

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刑法第九修正案及司法解释对行贿罪的重大影响

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1对行贿犯罪的处理向从严转变

党的十八大以后，对于处理行贿犯罪上有一个大的思路上的转变，原来考虑的对行贿人同时追责，会不会促使行贿、受贿双方形成更加坚实的利益同盟，不利于打击受贿犯罪，现在考虑的是追究行贿人责任，有利于从行贿这个源头抓起，遏制受贿犯罪的发生。 长期以来，在惩治腐败犯罪中，一直存在重受贿轻行贿问题。一些办案机关为了顺利查证受贿犯罪，通常与行贿人作“辩诉交易”，以对行贿犯罪网开一面或者大幅宽大为交换条件，鼓励行贿人认罪和揭发受贿人犯罪，导致人民法院每年判处的行贿罪犯和受贿罪犯相差悬殊。行贿与受贿系对象犯，行贿是受贿的重要诱因，如不能使行贿罪受到应有法律制裁，就会让社会公众以及行贿人产生“行贿无罪”的错觉，行贿人就会有恃无恐甚至变本加厉，就不可能从源头上有效遏制受贿犯罪。 没有买卖就没有杀害，没有行贿就没有受贿。舆论对于打击受贿罪和行贿罪之间的不平衡颇多微词，认为对受贿、行贿的惩治存在明显的“剪刀差”，导致打击行贿犯罪失之于宽、失之于软，难以形成有效震慑。很多人认为，轻纵行贿犯罪是反腐败斗争中一个亟需解决的问题，针对行贿犯罪，刑法只设置了自由刑，难以使行贿者“吐出”不当获利，坐在“金山”上服刑的情况不时见诸报端。

2行贿与受贿不平衡，根子在立法，在不正当利益

一般人都以为，受贿和行贿是一对儿。有行贿就有受贿，两者互为因果。实际上，根子在立法上。

这里的主要区别就是，受贿以“利用职务便利为他人谋取利益”为前提，而行贿以“谋取不正当利益”为前提。于是，行贿者所谋取的利益是否“正当”成为能否认定行贿犯罪的重要条件。

世界各国的刑法大多规定，只要对国家工作人员行贿即构成犯罪，并没有须以“谋取不正当利益”为前提的限制。而“不正当利益”并非严格的法律用语，司法实践中很难确认利益是否“正当”，严重影响了对行贿犯罪的打击力度。所以，多次修改《刑法》过程中都有删除行贿罪以“谋取不正当利益”为前提的建议，但最终都未被采纳。于是就出现了司法机关查处行贿犯罪案件大大少于受贿犯罪案件的不平衡现象。

3三大变化

1对行贿罪的从宽处罚设定更为严格的条件

针对实践中存在的“重打击受贿轻打击行贿”这一突出问题，为进一步加大对行贿罪的处罚力度，从源头上惩治和预防腐败犯罪，《刑法修正案（九）》对行贿罪从宽处罚的条件和幅度作了重要调整，对行贿罪减轻或者免除处罚设定了更为严格的适用条件，明确行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，只有在“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”三种情况下才可以减轻或者免除处罚。
为便于司法机关正确掌握、严格适用，《解释》对“犯罪较轻”、“对侦破重大案件起关键作用”以及“重大案件”等规定的具体理解作出了明确规定。明确只有可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪才属于较轻犯罪，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件才属于重大案件。 第十四条　根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。
根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。 这主要是为了解决过去对行贿人从宽处理存在的无边、无度问题，防止再出现行贿几百万、几千万也未依法追诉的不正常情况。

2数额+情节的变化

加大经济处罚力度，规定远重于其他犯罪的罚金刑判罚标准。一是为各类行贿犯罪普遍增设了罚金刑。从立法精神和实践需要看，毫无疑问，这一修改是要加重行贿人的刑事责任。但也有人担忧，实践中会不会出现悖离立法初衷的情况，即被用作以罚代刑。因为一旦规定罚金刑以后，对行贿人的刑罚种类更加多元，罚金可能成为实际适用率最高的刑种，自由刑适用的可能会更少。这样的担心是多余的。刑法规定的是“并处罚金”而非“并处或者单处罚金”，只要严格执法、公正司法，就不可能出现以罚代刑的情况。 严密法网，结合当前贿赂犯罪的新情况、新特点，对“财物”和“为他人谋取的利益”等贿赂犯罪构成要件作出明确解释。 对行贿罪的定罪量刑标准作了相应调整，同时对尚未明确定罪量刑标准的利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪以及职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪和非国家工作人员行贿罪等非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准一并作出规定。 为依法从严惩治国家工作人员“身边人”的贿赂犯罪，《解释》规定，利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪与受贿罪、行贿罪适用相同的定罪量刑标准。

 根据反腐败斗争形势的需要和司法实践经验的总结，为了更有效地严惩腐败犯罪，《解释》对刑法规定的财物作出适度扩张解释，规定贿赂犯罪中的财物包括财产性利益，并进一步明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。前者如房屋装修、债务免除等，其本质上是一种物质利益。后者如会员服务、旅游，由于取得这种利益需要支付相应的货币对价，故在法律上也应当视同为财产性利益。实践中提供或者接受后者利益主要有两种情况：一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人在社会上作为商品销售的自有利益，免费提供给行为人消费。两种情况实质相同，均应纳入贿赂犯罪处理。

3新增为利用影响力行贿罪

Q&A

 答：针对三个以上不同的人。一方面，司法解释文本用的是“三人”而非“三人次”或“三次”，因此文本上就已经排除了针对同一个人三次以上行贿的情况，否则就应该用“三次”或“三人次”。另一方面，从体系解释的角度，毒品等其他罪名的司法解释，既有“多次”也有“多人”还有“多人次”，这说明这个几个术语的含义是固定的，不容混淆。最后，从法理上说，向三个以上的不同的国家工作人员行贿，把三个以上的官员“拉下水”其社会危害性较大，所以要严厉打击。

解释第七条关于行贿中将“通过行贿谋取职务提拔、调整的”作为降低行贿罪门槛的条件，这里的“提拔”一般不会有问题，为了提拔而行贿，属于谋取竞争优势，违反人事法规，自当没有问题。但是“调整”这里的问题就复杂了，因为调整包括正常调整，还是因为身体不好自愿调整到不好但清闲的部门，还有的要求提前退休，甚至辞职的，这属于“向下”的调整。比如，某检察官身居要职，但是要辞职，但是检察长不放，该检察官没办法向检察长行贿，这属于“通过行贿谋取职务调整”吗？ 回答：不包括正常的职务调整以及“向下”的职务调整。从实质解释的角度，正常的职务调整，比如个人原因从一个部门调到另一个部门，即使向领导行贿，因为这本身不属于“谋取不正当利益”，压根不符合行贿罪的构成要件，所以更不存在降低入罪门槛的问题了。需要特别注意的是，实践中有的地方将行贿罪的“谋取不正当利益”进行扩大解释，认为行贿本身是违法的，不正当的，所以只要行贿就是谋取不正当利益，这种解释是荒谬的，直接违反罪刑法定的原则，架空刑法条文关于“谋取不正当利益”的规定。

回答：“等”不得随意扩大解释，而必须与重大民生有关的监督管理职责的国家工作人员。“行贿”与“实施非法活动”具有手段和目的关系。
关于“等”字，根据同类解释规则，这里省略的必须与前面列举的具有同质性，从前面列举的食品、药品、环境、安全生产内容看，都是涉及重大民生问题的，不能擅自扩大解释道税务、工商、城管、民政等部门。从法理上，这些涉及重大民生的要害部门，一旦行为人向其行贿导致其不正确履职，将可能危及人民群众的健康、生命安全。 “行贿”与“实施非法活动”具有手段和目的关系，也就是行贿的目的是要实施非法活动，比如企业为了非法排污，而给环保局人员送礼。不能认为行贿行为本身就是非法活动。
向司法人员及食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿一万元就入罪，而受贿者需要三万才入罪的悖论问题。

《解释》刚一颁布，就有人提出，第七条第二款的（四）（五）项分别规定，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；向司法工作人员行贿，影响司法公正的。都是行贿一万元即可入罪，而受贿罪无此表示，存在行贿者够罪，受贿罪无罪的悖论。但是认真解读就会发现，行贿罪的这两项都有“实施非法活动”、“影响司法公正”的要求，必须有证据证实上述情节存在才可。如果确实存在上述情节，则受贿罪中就可以考虑适用“他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”之规定。因为受贿罪降低入罪门槛的这一规定没有要求损失的严重情况，只要有损失存在即可。因此，只要合理的体系解释，完全可以实现行贿与受贿犯罪的统一。

编辑：飞儿