以雷洋案为视角看职务犯罪情节轻微的处理
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来源：法信
导读：雷洋案随着检察机关作出不起诉决定而告一段落，但如何处理职务犯罪情节轻微的案件引发了法律人思考。满足何种条件才能以犯罪情节轻微为由作出不起诉决定？刑法第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”应作何解？对职务犯罪情节轻微的如何采用行政性处理方法进行处理？今天法信小编围绕以上法律问题对观点、法律进行了梳理并附上相关案例，与读者分享。
问题一：酌定不起诉的适用条件及依据
酌定不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出的不起诉决定。
《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”根据这一规定，酌定不起诉必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了刑律，符合犯罪构成的要件，已经构成犯罪。二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这是《刑法》规定的不需要判处刑罚的情形。依照《刑法》规定免除刑罚的情形主要是指：
（1）犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；
（2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人犯罪的；
（3）犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的；
（4）为犯罪准备工具，制造条件的；
（5）在犯罪过程中自动中止或自动有效地防止犯罪结果发生的；
（6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；
（7）被胁迫、被诱骗参加犯罪的；
（8）犯罪嫌疑人自首或者在自首后有立功表现的。
在司法实践中，人民检察院在确认犯罪嫌疑人具有上述情形之一时，还必须在其犯罪情节轻微的前提条件下才可以作出不起诉决定。人民检察院要根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪动机和目的、手段、危害后果等情节以及一贯表现进行综合考虑，在确实认为作出不起诉的决定更为有利时，才可以作出不起诉决定。
（摘自《新刑事诉讼法教程》，张军主编，人民法院出版社2012年出版）
问题二：正确区分免除刑罚与不认为是犯罪
免除刑罚（刑罚的免除），也称免除处罚、免除刑事处罚、免除刑罚处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人免除刑罚处罚，即不判处任何刑罚。免除刑罚虽然是免除了刑罚处罚，但并不意味着免除了犯罪的法律后果。
免除刑罚以行为构成犯罪为前提，换言之，免除刑罚以原则上应当给予刑罚处罚为前提。如果行为不构成犯罪，不应当受刑罚处罚，那么，就只能是不处罚。
免除刑罚以具备刑法规定的免除刑罚的情节为前提，这种情节表明罪行轻微，犯罪人的特殊预防必要性小，即使不判处刑罚，也能够实现特殊预防目的。免除刑罚虽然以犯罪情节轻微为前提，却与刑法第13条但书所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形具有本质区别。后者不构成犯罪，不能给予刑罚处罚，也不能给予非刑罚处罚，因而不是免除刑罚的问题。
（摘自《刑法学》（第四版），张明楷主编，法律出版社2011年出版）
问题三：司法机关对职务犯罪情节轻微的如何移送主管机关处理
一、检察机关采用检察建议的方式进行移送
如果被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。这样规定主要考虑检察机关不是行政机关，由人民检察院执行行政处罚、处分与其机关的性质、职责不符合，对被不起诉人的行政处罚、处分应由有关主管行政机关作出，但人民检察院有提出检察意见的权利，这样有利于其监督职能的发挥，也是法律对其职责提出的要求。
（摘自《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，臧铁伟，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，中国法制出版社2012年出版）
二、人民法院应通过司法建议的形式交由主管部门处理
（行政性的处理方法）主要指由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
由主管部门予以行政处罚或者行政处分，是指人民法院根据案件的情况向犯罪人所在单位提出行政处罚或者行政处分的司法建议，而由主管单位给予犯罪分子适当行政处罚或者处分的方法。由主管部门给予行政处罚或者行政处分是根据人民法院的司法建议而作出的，这是它不同于其他行政处分的特点。
同时，这种处分又必须由主管单位来决定和落实。因此，人民法院应根据罪行的性质、危害程度和预防犯罪的需要，提出相应的司法建议，但不能写在判决书上。因为人民法院的判决不能直接作出任何行政处分。
行政处罚是对违反行政管理法规的一种行政责任。行政处罚包括治安管理处罚、财政金融管理处罚、工商行政管理处罚、环境管理处罚等等。处罚方式有：警告、罚款、拘留、没收、停止营业等。行政处分是国家机关工作人员、职员、工人违反行政法规和劳动纪律，由主管机关依法给予的一种纪律责任。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除留用察看或开除公职的行为。
在具体适用本条（小编注：指刑法第37条）规定的非刑罚处理方法时，应注意以下问题：
1．不能像适用刑罚那样，把训诫、责令具结悔过、赔礼道歉等等写在判决主文上。
一般可当庭处理，记录在案；确实有必要在裁判文书上反映的，也可以在判决理由部分予以阐明。
2．对于责令赔偿损失的，可以进行调解，所达成的协议，必须记录在案，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章，以利于协议的执行。赔偿损失是否要在判决书上写明，可视案件的具体情况掌握，不必强求一律。
3．需要由主管部门予以行政处罚或者行政处分的，可以提出司法建议，但不能写在判决书上。因为人民法院的判决不能直接作出任何行政处罚或者行政处分。如需给予行政处分，应由主管部门决定。
（摘自《刑法（总则）及配套规定新释新解》，张军主编，人民法院出版社2011年出版）
法律依据
1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正）
第一百七十三条 犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。
3.《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（2012年修订）
第四百零六条 人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不起诉决定。
相关案例
1.实施贪污犯罪情节轻微且有自首情节的，人民检察院可作出不起诉的决定——李某某贪污不起诉案
案例要旨：行为人利用职务便利侵吞多户罚款的，构成贪污罪。但犯罪情节轻微且有自首情节的，可免除刑罚。据此，人民检察院可依法作出不起诉的决定，并对被不起诉人违法所得财物予以追缴。
案号：凤检公诉刑不诉（2016）9号
受理检察院：云南省凤庆县人民检察院
来源：人民检察院案件信息公开网
2.玩忽职守行为仅为非法采砂案件发生原因之一，且行为人在非法采砂案件发生后配合调查、积极善后，防止国家利益扩大损失的，可依法免于处罚——谢某、蔡某玩忽职守案
案例要旨：行为人在查处非法采砂的执法过程中不正确履行职责，导致他人非法采砂行为没有得到及时制止，以玩忽职守罪论处。但非法采砂案件的发生由多种原因造成，且行为人在事故发生后采取积极措施，主动配合公安机关侦查工作和积极善后，防止国家利益扩大损失，符合犯罪情节轻微的条件，应认定为犯罪情节轻微，依法可以对其免予刑事处罚。
案号：（2016）粤0904刑初67号
审理法院：广东省茂名市电白区人民法院
来源：中国裁判文书网 2016-08-12
3.玩忽职守犯罪情节轻微，具有自首情节，且案发后积极配合侦查部门的调查工作，确有悔罪表现的，可不予起诉——韦某某玩忽职守不起诉案
案例要旨：国家工作人员未能履行相应职责，给国家造成了重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。但其犯罪情节轻微，具有自首情节，且案发后积极配合侦查部门的调查工作，确有悔罪表现。据此，人民检察院可作出不起诉的决定。
案号：象检公刑不诉（2015）31号
受理检察院：广西壮族自治区象州县人民检察院
来源：人民检察院案件信息公开网