青山法律 || 提升技能、更新观念，是青年律师培训的当务之急

来源：我在抱柱

编辑：青山团队李琴律师

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2017年3月9日，“新格局下刑事辩护业务的趋势与挑战”巅峰论坛暨首期抱柱导师营开营典礼，在云南西双版纳世纪金源酒店隆重开幕。

巅峰论坛上，全国律协刑事业务委员会主任、被誉为“中国刑辩界第一人”的田文昌大律师，莫少平、钱列阳、杨照东、张青松、毛立新、邹佳铭等法学大咖，美籍律师、北京大学国际法学院（深圳）教授满运龙，法律出版社副社长杨大康等，分别为大家带来干货满满的分享。

田文昌老师首先为大家分享了题为《新常态新格局下刑事辩护业务的新思考》的开题演讲。田文昌表示，律师的职责就是依法最大限度维护当事人的合法权益，律师不代表正义，但并不意味着不追求正义，律师追求正义的方式就是通过维护当事人的合法权益来实现的。

新常态下，中国刑辩律师应着重提升技能、更新观念。

以下为他的演讲全文（有删减）

主持人给我这么个题目——《新常态新格局下刑事辩护业务的新思考》，这个题目其实很大，由于时间的关系我只能简单地谈一点看法。看到坐在下边的咱们这些律师，第一个感觉是“气不打一处来”（笑），你们太年轻了，用周立波的话说都是“接我下班的人”，后浪推前浪，后浪要把前浪拍到沙滩上。

但是，同时我看到了中国律师界的希望，希望就在你们这些人的身上。

法治现状：诸多概念有待厘清

谈到常态，我想给大家先讲一点历史，中国的律师业在全世界的历史上是非常独特的，这是很奇怪的一件事情。在世界范围内，古罗马时期就有律师的雏形。可是在浩瀚的历史长河中，中国社会却独独的这么特殊，连律师的雏形都没出现过。大家知道中国历史上有状师，但状师不是律师，是在街上摆个桌子给人家代写文书的，被称为“刀笔吏”的“非法经营者”，他没有合法经营的权利，更没有在法庭上发言的席位。

在中国历史上，律师的出现仅仅才一百零几年。1911年，孙中山当临时大总统的时候，起草了一份中国律师暂行条例，还没有公布就被袁世凯篡权了。袁世凯在1912年公布了孙中山领导起草的这个律师条例。也就是在1912年，中国历史上才第一次有了政府认可的律师制度。

接下来从1912年开始，到1949年，军阀混战、外敌入侵，律师制度根本就没有得到正常的发展。期间也出现了几个出色的律师，但是为数很少。这是中国历史上第一个阶段的律师制度。

第二个阶段，1949年新中国成立后，取消了律师制度，一直到1954年才学习苏联的经验，完全按照苏联的模式组建中国的律师队伍。大家都熟悉的张思之老先生，就是北京受命组建律师队伍最早的先行者。据统计，从1954年到1957年，3年左右的时间，全中国一共有2000个左右的律师。但是，到1957年反右派斗争一开始，全军覆没，一个都没剩，律师界一概是右派。

当时的律师，都是刑辩律师，没有民事律师，非诉律师根本谈不上。所以，刑辩律师最主要的罪状，就是为坏人辩护，因为替坏人辩护，所以他们也是坏人。法律界的右派很多，刚才主持人陈虎谈到“师爷”，我也想说，我也有个师爷，就是我导师的导师，是当时中国法律界第一号大右派贾潜。

贾潜老先生在边区政府当过法院院长，建国后，担任最高法院审判日本战犯的特别法庭庭长，是既懂理论又懂实务并且革命经历资深的老前辈。结果1957年他成了法律界第一号的大右派。他的学生，我的导师，西北政法大学的谢士彬教授，当时是中国人民大学第一批硕士研究生毕业，受老先生的牵连，被发配到陕西宝鸡的一个中学教外语。

1980年，我读研的时候，曾到北京专程拜访过我这个师爷。当时他已经八十好几了，是司法部的顾问，跟我谈了两三个小时，仍然思维敏捷，非常健谈。其中有一件事，我到今天仍记忆犹新，是一个现在咱们都没有想到的一个问题，或者说是没有重视的一个问题。

他说我们有很多混乱的概念，比如，什么叫刑事犯罪？在中国犯罪还有不是刑事的吗？我们如果分为破坏社会治安的犯罪、破坏经济秩序的犯罪这么划分还有一定道理。现在只把刑事犯罪当成了杀人放火的破坏社会治安的犯罪，把经济犯罪就不叫刑事犯罪，这个概念是混乱的。

大家想一想，对不对？老先生几十年前就提出来了，这个概念是乱的。我们很多概念是需要厘清的，时间关系我不展开。

那么接下来说，1957年以后中国律师制度废除了。接着在1966年又砸烂了公检法，法治被彻底废了。

直到1979年改革开放以后，提出了依法治国的目标，又恢复律师制度。说是恢复，其实完全是重建。1979年到现在的三十几年，可以说是中国历史上从古到今律师制度发展最迅速的一个阶段，现在全国有了30多万名律师。所以从这一点上来讲，我们是很幸运的一代人，我们可以说是新中国律师制度的开拓者和践行者。

律师新常态：提升技能、更新观念

简单的回顾历史以后，我想跟大家说，新的形势下刑辩律师的新常态应该是什么样子的？

简单说有两个方面：

一方面要提升技能；

另一方面要更新观念。

为什么这样讲？30多年过去了，中国律师制度发展虽然成绩斐然，举世瞩目，但我个人认为，我们还是停留在一个非常初级的，很不成熟的，非常稚嫩的，在摸索中磕磕绊绊、蹒跚前行的艰难发展阶段。

在短暂的律师制度发展过程当中，我们学到了很多东西，创造了很多东西，但是因为我们没有历史的积淀，没有前车之鉴，律师业的发展受到种种限制。我们走到现在，一个最明显的进步，是我们律师和法官、检察官的专业化程度提高了，科班出身的人占据了主导地位，这是一个很大的进步。我们的知识层面，我们的理论功底，都得到了很大的提升。

但是，我们的操作技能却很差。

我经历过很多案件，接触过很多律师，别的不说，就说我们刑辩律师，真是百花齐放、百家争鸣，什么样的工作方式、方法都有。但是怨谁呢？不怨这些人，怨他们没有人去教，没有人去带。直到今天，我们还停留在一个仅仅有知识而没有技能培训的这样一个初级阶段上。

法官、检察官的队伍也存在同样的问题，我们的技能培训都是空白的，反正你大学学了法律干什么都行，公、检、法、律师通吃，没有技能培训，这是一个严重的问题。在座的这四位导师，莫少平是资历最老的，你们问问他们几个，谁给他们讲过？我都没学过，别说他们了。还别说我，就说张思之老先生，90岁了，谁给他讲过？

这不是个人原因，是历史原因，因为这段历史是空白的，没有人讲。所以这个问题就非常严峻了。我们在座的几位导师都是中国律师界叱诧风云的人物，但是我跟你们说，毫不夸张，将来真正证人出庭了，交叉质证了，他们谁都不会玩，我也不会，没练过。所以，现在我们要补上这一课，不补不行，不补就跟不上形势！

我参加过两次陈瑞华教授搞的模拟法庭项目，演示交叉质证。美国的、香港的、中国大陆的，三拨人马，都是由真的法官、检察官、律师来演示。一个同样的案例，美国的模拟法庭和香港的模拟法庭提出的问题没完没了，却没有废话。好像没话找话找出了那么多话来，问了两个多小时，真是打破砂锅问到底。问完了，我们在座听的也都听明白了。

而中国大陆的这个模拟法庭却是真的找不着话，连半个小时都问不了，实在是不会问了。然后控辩双方拿出一沓写好的辩论词来，我念我的，你念你的，永远是两股道跑的车找不到一个交叉点。

人家是以问为主，我们是以辩为主。说白了我们根本就不会问，好像变成辩论赛了，只会吵架。这怎么能行？这种辩论式的质证是没有意义的，就不能称之为质证。所以在这个问题上，我们的差别非常大。

我一再讲，如果真正有一天，像我刚才讲的证人出庭问题解决了，交叉询问的问题成为必需了，我们会玩吗？就像现在我们的法庭上，我们的控辩双方在这么简单的问话当中，有多少人知道什么叫诱导式发问？我们有些律师也一样，自己在诱导式发问还振振有辞，人家提抗议提反对，我们还不服气。相反，我们该有点诱导式策略的时候我们又不会，控辩双方都存在这样的问题。可以说根本就不掌握交叉询问的方式和要领。

所以我说中国律师业的发展30多年，一个阶段差不多过去了，该翻篇了。从我开始，马上就要翻篇，你们这几位导师还能坚持个10年8年的，完了也该翻过去了（笑）。所以，未来就是你们在座这些年青人的。

我这话是个很沉重的话题，同时也是很严肃的话题，为什么？这不光是年龄问题，更是理念更新和能力提升的问题。我们要正视这个现实，要尊重这个历史，不服是不行的，包括法学界也是一样。

我马上要出版一本论文集，选了50篇我发表过的论文，题目就叫《与法治同行》。选择这个名字，我是深有感触的。因为我学习法律与我们国家法治建设的发展是同步的。我的一些法治理念的形成和发展过程可以在这个文集中得到体现。

从1979年恢复法治开始，我们的老一辈法律人奠定了中国法治建设的基础，做出了杰出的贡献。但是，当时受到条件限制，整个法学理论和法律实务基本上都是承袭了苏联的模式。后来，随着研究的深入，尤其是信息交流的扩展，欧美国家的法学理念和司法模式开始受到重视，年青一代的法律人开始尝试突破苏联的框架进行更深入的探讨，比如我们大家熟悉的，江平、高铭暄、陈光中、应松年、樊崇义等一批老一辈学者，属于改革开放后第一代法律学者，他们的学生们当属第二代法律人。目前，在第二代中有些人在努力有所突破，并且付出了很艰辛的努力，但我认为还没有太明显成果，因为条件尚未成熟，难度太大。

现在，这第二代人也快翻篇了，我自己也应当属于第二代之中，也要翻篇了。而第三代已经赶上来了。我认为，在中国现阶段，第一代和第二代法律人都只能是开拓者，是铺路石，难以真正有大的突破。这是历史条件的限制，并不是个人水平的原因。中国的法学理论和法律实务具有突破性发展的黄金时代应当在第三代法律人身上。时势造英雄，这是时代赋予年青一代法律人的重要使命！我们这两代人是心有余而力不足，而你们这一代则一定要不辱使命。

如何提升技能：小班诊所式培训，要搞人人进入角色的头脑风暴

现在回到主题上，我们如何尽快地提升技能。

对于年青律师来说，现在理论培训并不十分急迫，因为大家基本上都是科班出身。相比之下，更缺少的是技能培训，而且技术培训难度很大。为什么呢？理论培训可以讲大课，我讲过2000多人的课，效率很高，但技能培训超过30人都不行。为什么？技能培训需要诊所式培训，要每个人都进入角色、进入状态，要搞头脑风暴。

我前些年在美国哈佛，还有纽约大学等地方，一共参加了3次技能培训。后来在全国律协刑委会开展的与加拿大和美国合作项目当中也搞了几次同类培训，效果很好。但是这种培训人数不能超过30人。

因为它是以一种完全进入状态的模拟法庭为基础展开的，从分析案件开始，到法庭调查、质证，直到辩论整个全过程，每个人都会进入角色进入状态，这个效果是非常明显的。只有经过这样系统的培训，我们的辩护技能才能够有整体的提升，就像专业队和业余队的关系一样，业余队里面有很多能人，但是由于没有正规训练，就差一个层次。而一旦经过培训，就很快会夺魁，成为佼佼者。

中国的刑辩队伍不乏天才，不乏佼佼者，缺的是没有正规化的严格训练。所以我一直在想把国外这种训练，逐步引进到中国来。我并不是说国外的就一定好，而是因为他们有历史，有传承，有在长期实践基础上的总结和提升，形成了系统、完整的模式和原则，这些正是我们没有的。

但这个很有难度，第一个是由于人数所限，必须反复不断去轮流培训。还有一个是环境和氛围，在国内培训会有一定差距。所以，中国律师如果要完成这种系统培训，我想10年时间都未必能完全做到。

但这种进度是难以适应形势发展的，因为我相信用不了10年，证人出庭问题一定得解决。真正解决了怎么办？所以，现在就必须得系统地学、正规地练。要抓紧培训，争取时间，一定要有紧迫感。否则就不能适应环境，就跟不上形势发展的需要。

抱柱导师营在跟我探讨这个模式的时候，我也考虑，为什么它有价值呢，就是重在实务的培训，要是单纯讲课就不用采取这种方式了，对吧？实务的培训要一步一步地走，要言传身教，耳濡目染，这样实务能力才会有明显的提升。

所以，我希望第一期培训营能够把刑辩律师的实操能力培训作为重点内容，让学员真正学点真东西。真正把我们实务操作的能力提升起来，这才是我们的实效，是我们的亮点。

如何更新观念：如果不能改变执法者思维，至少要改变自己

另一方面，我说的是更新观念。

这一点更重要。30多年的法治建设，我们的观念虽然已经更新了几轮了，但现在还远远不够。最让人感到悲哀的一个问题，对“无罪推定”的认识仍然存在重大分岐。

大家想一想，曾几何时，我们还不能谈“疑罪从无”，还不能谈“宁可错放不能错判”，甚至还不能谈“无罪推定”。到今天为止，刑诉法还没有堂而皇之地写上无罪推定原则。多年来呼吁无罪推定原则的主要是理论界、律师界，但落实起来却阻力重重。十八届四中全会以后与无罪推定相关的一系列原则才得到公开认可、大力提倡。这是一个重大进步，。

但在很多人的思想深处，直到现在，“疑罪从有”的理念还根本没有转变。这就是转变观念的重要性。

我们现实当中有很多需要解决的问题，无罪推定是一个大问题。

再比如，我们这么多年来一直在讲，“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”，我们是“不枉不纵”。

但是，当你难以达到这个目标的时候，当你的证据出现问题的时候，当你无法解决到底能不能做到不枉不纵的时候？究竟是“枉”还是“纵”呢？没人说了。结果是什么？结果是权力决定，谁嘴大谁说了算。没有确定性的具体标准，必然会导致主观随意性。

我们这边喊绝不冤枉一个好人，那边又说绝不放过一个坏人，那么当一个法官面临着追责的时候，他就会无所适从。多年以来，由于我们从来不敢提出疑罪从无的问题。导致的结果是，不提疑罪从无就是疑罪从有。在实务中就是宁可错判，也不能错放。相反，如果疑罪从无的原则能够得到肯定和落实，当法官被追责所面临的风险是“错判”而不是“错放”的时候，宁可错放而不可错判才会成为常态。

再比如说刑诉法的价值目标是什么？过去是讲打击犯罪，保护人民。大家仔细想过没有，这个提法的问题在哪里？表面上看，打击犯罪，保护人民绝对正确。一方面打击犯罪，一方面保护人民错了吗？其实这是个偷换概念的说法，刑诉法的立法目的是为了保护人民的吗？还是为了保护嫌疑人、被告人的？

保护人民的任务不是通过刑事程序法来实现的，因为打击犯罪本身就是在保护人民。程序法的主要任务是体现在对实体公正的保证作用，也就是通过程序约束，来保障打击犯罪的准确性和正当性，具体说就是在打击犯罪过程中依法保障嫌疑人、被告人的合法权益。历史上，刑诉法的出现和发展历程，就体现了不断加强对嫌疑人、被告人人权保障的作用，就是沿着这条路发展下来的。所以它的目标是为了保障诉讼程序的正当性，从而保证不要冤枉嫌疑人、被告人，尽量减少冤假错案的发生。

保护人民应该从另外的角度来强调，而不是用刑诉法来强调保护人民的作用。经过多年的讨论，刑诉法终于在第二次修改的时候改了，强调打击犯罪，同时要保护嫌疑人、被告人的人权。这是非常重大的一个进步，这就是我们理论界今天所认可的“并重说”，即现行刑诉法的价值目标是强调“打击犯罪与保障人权并重”。

但是，认真分析起来，这个“并重说”仍然是经不起推敲的。因为，“并重”虽然是一种美好的愿望，也可以说是一种理想境界，但是当现实问题与“并重”的目标发生冲突的时候，也就是在某一个具体案件中当打击犯罪与保障人权难以并重而必须做出取舍的时候，究竟是选择“打击”，还是选择“保障”呢？这就又涉及到“疑罪从有”还是“疑罪从无”的问题。

所以，这个问题与“不枉不纵”的冲突一样，也会陷入困境。再强调一下，“不枉不纵”“打击与保障并重”概念本身并没有错，都是一种最高目标的理想境界，问题只在于其内在的逻辑冲突。而刑事诉讼程序规则所要研究的正是如何实现这种目标和理想的具体的行之有效的方法论，并非这种目标和理想本身。所以，仅仅用“并重说”来定位刑诉法的价值目标，可以说是一种抽掉了方法论的“空谈”。而这种“空谈”所导致的直接后果，就是因缺乏具体标准进而形成标准的多重性和随意性，致使在司法实践中使人们无所遵循。

所以，理念问题是刑事辩护的深层次的问题，根子的问题。刚才我说第一个是提升技能，这是操作层面的，更新观念则是根本性的问题。

涉及观念更新的问题范围很广，内容很多。因时间关系不能展开，希望大家继续思考、深入研究。我们做律师的，没有权利、没有能力迫使法官、检察官、学者都去解决理念问题，但首先我们自己得解决。很多律师在跟我讨论问题时，我发现他自己都没搞清楚，他还站在另外一个角度上去思考，甚至还带有明显的有罪推定的意识，那他怎么能在辩护中发挥更大的作用？

有一个国外的律师讲了一句话，很有意义，他说你作为一个辩护律师，你要能够相信你的当事人，你才能进入状态；如果你都不相信你的当事人，怎么能帮他辩护？

有人批评我说你太偏颇了，你不公正。所以我说律师既不是天使，也不是魔鬼，既不代表正义，也不代表邪恶，我不偏颇，司法能公正吗？律师并不是天平本身，而只是天平一端的砝码，只有通过我们最大限度、最极致的辩护，才能在天平一端的砝码中加重我这一方的分量，从而才能使审判者做到兼听则明，才能求得公正。

所以我说，律师虽然不代表正义，但是不等于他不追求正义。只是他追求正义的方式不同，律师追求正义的方式是通过最大限度维护当事人合法权益的活动来实现的，这种方式是由律师职业所独具的特性决定的，也是律师职业的法定职责。相反，如果律师在诉讼活动中越俎代庖地自称公正或者自愿去充当公正的角色，反倒是对公正的妨碍和破坏。在刑事诉讼过程中，一个无罪的人，通过律师的辩护，可以重获清白，一个罪轻的人，通过律师的辩护，可以免受重罚；而一个犯有重罪的人，通过律师的充分辩护后仍被处以重刑，也可以在程序的正义中彰显出法律的公正性。这就是律师辩护的作用。所以，对于观念的更新，一定要高度重视，要多学习、多研究、多讨论，真理越辩越明，用勇于向旧的观念挑战！

理念问题太多，比实务问题还重要。

在新的形势下，提升技能、更新观念，是当务之急。

最后，请大家记住我这句话：下一个历史篇章，是你们的，希望你们做好自己，担起重任，不辱使命，为中国刑辩律师事业做出更多的贡献。

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