释法 | 末位淘汰？不行！调岗解约？可以有！
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末位淘汰、末位调岗、末位降薪……
每到年底，业绩考核一出来，总有一批劳动者会忐忑不安。尤其是在一些竞争激烈的行业中，大家都在担心着自己的饭碗。而最让他们担心的，就是单位可以通过内部规章制度或签订的劳动合同，对自己的各种“末位”举措。
这些做法合法吗？劳动者和用人单位该如何面对？
业绩垫底不能随意淘汰
吴昕在北京的一家房企做房屋中介。这几年恰逢房价大涨，吴昕的收入有了大幅提升。但是横向比较，她的业绩却被其他同事远远抛在了后面。
2014年年底，吴昕在公司业绩考核中垫底，得到了“有待改进”的评语。很快，她在公司工作的业务系统和人事系统就被强行关闭了。公司的人力资源负责人告诉吴昕，因为她的业绩太差，公司已经把她“淘汰”了。吴昕认为自己工作很卖力，如今被开得很委屈。但公司一方却告诉吴昕，末位淘汰已经写入了公司的规章制度中，在吴昕以及其他员工进公司的时候，不仅已经签了相关的确认函，且双方的劳动合同中也有约定。
在支付了吴昕相应的工资后，公司方通知吴昕尽快离开单位。吴昕认为公司对她的“末位淘汰”违法。为此与公司发生了争议。
2015年5月，经过两审法院的判决，都认定该房产公司对吴昕进行末位淘汰，属于违法解除劳动关系，判决该公司向吴昕支付违法解除劳动关系的赔偿金6万余元。
解析
11月30日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
根据我国劳动法的相关规定，用人单位可以解除劳动合同仅有两种形式：一是劳动者严重违反单位规章制度；二是劳动者不能胜任工作。
乍一看，如果末位淘汰已经写入单位的规章制度之中或是劳动合同，劳动者在考核中仍然处于考核末端，当然属于违反了规章制度或劳动合同。但是，劳动者严重违反规章制度，必须是故意或者重大过失的心态。而考核末位是区分先进与落后的一种客观状态，而非员工的主观行为。换言之，只要有排名，末位淘汰就具有必然性。此外，法律也不允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同。
同样，末位淘汰与劳动者是否能胜任工作没有必然的联系。因为劳动者考核居于末位，可能是能力不够、也可能是其它员工太过优秀、还有可能是考核指标不合理或者与领导关系不佳等各种原因。在本单位考核末位者可能在其它单位名列前茅。以末位淘汰就认定为劳动者无法胜任工作，不但武断，而且也有违《劳动法》。
末位员工可以被调岗
小东在北京一家汽车公司当销售员。在今年的内部业绩中，他的排名倒数第一。日前，小东已经接到通知，说公司正在搞末位轮岗制度，各部门业绩差的业务员相互轮岗交流，小东明年要轮岗到售后服务中心。
小东对售后服务的业务不熟悉，而且与销售部比，售后部的奖金和提成少了不少，小东很不愿意去售后部，因此他多次向领导表示希望能继续留在销售部，但领导却说，各种考核表明小东已经不胜任销售岗位。
小东认为当初进公司的时候，双方约定自己做的就是销售，如果公司随意给自己调岗，属于违法行为。双方为此发生争议。
解析
虽然用人单位以末位为名，辞退淘汰员工的行为不被法律允许，但法律并未禁止企业对员工的考核，也并不完全禁止企业的“末位”措施。对于考核末位的员工，单位可以做出法律允许的处理方式。
如果劳动者考核末位确实是因为不足以胜任工作，根据《劳动合同法》的相关规定，企业应当对劳动者先进行培训或者调离工作岗位。同时也规定，在劳动者经过培训或者调整工作岗位仍然不能胜任的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。换言之，通过培训或者调岗后，如果劳动者仍不能胜任工作，企业可以实现“末位淘汰”的目的。
当然，赋予了企业调岗的权利，是法律对企业经营管理的尊重，但是也留下了企业可以借此“合法合理”开除员工的理由。例如，员工在某岗位工作能力不足，通过调离竞争更加激烈或者自己更不熟悉的岗位，其很可能继续排名末位，从而达到劳动者被迫辞职或者调岗后仍不能胜任工作而辞职的目的。
结合我国《劳动法》的有关规定，当末位调岗行为遇到以下情形就应该予以确认：一是劳动者考核末位是因为劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。此时的考核末位具有客观原因，考虑到劳动者的身体和家庭状况，末位调岗应该与劳动者现行的身体状况相适应，即调整后的岗位在强度上低于以前岗位，专业技术上劳动者可以适应。二是劳动者确实能力有限，不能胜任工作而考核末位，此时的调岗应该在体能、技术上不高于原来岗位。三是因为客观情况发生了重大变化不得不进行调岗。例如，岗位因为国家政策、公司经营等其它客观原因，该岗位需要缩编或者裁撤。在此情况下必须通过考核进行末位淘汰，应当与调整前的岗位具有相关性或者相似性。
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末位可以“有限降薪”
莉莉是一家证券公司的业务人员，连续两年业绩都在单位排名垫底。由于签订的劳动合同还未到期，所以莉莉的工作暂时保住了。但是领导已多次和莉莉谈话，希望能够与莉莉重新签订劳动合同，适当调低自己的工资与奖金。莉莉虽然拒绝，但莉莉知道，如果自己一直拒绝的话，劳动合同期满后自己一定会被“淘汰”。
莉莉四处打听，因为业绩排名垫底公司就对自己降薪合法吗？
解析
劳动者享受工资待遇是劳动合同最基本的内容之一，应该由双方协商确定。根据我国《劳动合同法》35条的规定，用人单位与劳动者协商一致，采用书面形式，可以变更劳动合同法约定的内容。此处的变更，以双方协商为条件。意味着如果在末位考核过程中，用人单位和劳动者经协商后，可可以变更工资待遇。所以，经过民主协商程序是末位淘汰过程中降薪的必要条件。
值得注意的是，即使劳动者同意，末位降薪要受到严格的限制。即使用人单位通过劳动合同或者公开告知的形式将考核与劳动报酬、奖金等工资待遇相挂钩，也不得违反法律法规的相关规定。例如，试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。由此可见，“末位降薪”具有严格的法律规制和程序要求。（文中人物为化名）
作者单位：北京市怀柔区人民法院
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本期编辑：赵航