“未在工位”就等于“脱岗旷工”？年底警惕这些违法解约

北京一公司因强制解约被判违法

北京的刘先生在一家公司担任内勤岗位，因未在工位，被公司认定为脱岗旷工，结果被开除。他一气之下将公司诉至法院，要求对方支付违法解除劳动关系经济补偿金。记者从北京房山法院获悉，近日，该案已一审判决，经审理认定劳动合同系违法解除，判决公司支付员工违法解除劳动合同赔偿11.6万余元。

未在工位就被认定为旷工

员工一气之下将公司告上法庭

据了解，2019年1月刘先生入职某公司，双方签订了劳动合同，工作岗位为财务中心高级司库主管。2021年8月，刘先生被通知因未经批准旷工超过三日即刻强制解除与公司的劳动合同。

刘先生认为，在职期间他未有旷工、擅自离岗的行为。因不服仲裁结果，故将公司诉至法院，要求确认双方存在劳动关系并由公司支付违法解除劳动关系经济补偿金。

公司表示，刘先生工作属内勤类岗位，大部分工作场景无需长时间离开工作地点。入职之初，公司已向其送达了包括员工考勤及假期管理办法在内的规章制度，制度明确未经批准擅自离开工作岗位系脱岗，脱岗一小时以上视为旷工。

庭审中，公司提交了多段显示刘先生未在工位的视频。公司认为，刘先生全年累计旷工已超三日，且无法对自己行为进行合理解释。在辞退前，公司人事部门也对刘先生进行过告诫。因此，公司直接与刘先生解除劳动合同不违反法律规定，不属于违法解除，不应支付刘先生赔偿金。

刘先生指出，虽然证据视频中显示自己未在岗，但不在岗并不等于脱岗，他均进行了正常考勤打卡，且超额完成工作。刘先生认为，他的工作并非属于持续性不离岗工作，常有外出、部门协作交流等情形，不能仅因“未在工位”的视频就认定其“脱岗旷工”。

法院经审理认为，员工工作期间难免会与其他部门或人员进行沟通，不能因为未在工位就认定为脱岗。公司未有证据证明安排刘先生工作时其不在岗，或因刘先生不在岗未能完成公司安排的工作，也未与刘先生进行脱岗旷工时长的核实或确认，亦未提供证据证明在刘先生已经有脱岗旷工情形但尚未达到解除合同程度时对刘先生进行过提醒或警示。因此，法院认为公司直接与刘先生解除劳动合同的行为亦不妥当，属于违法解除合同，应支付刘先生违法解除劳动合同赔偿金。

最终，法院确认双方存在劳动关系，判决公司支付刘先生违法解除劳动合同赔偿金11.6万余元。

法官提示：

“未在工位”≠“脱岗旷工”

公司应及时与员工核实、确认

法官表示，该案中如何恰当理解“未在工位”和“脱岗旷工”系该案关键。通常来讲，“脱岗旷工”是指员工在用人单位规定的正常工作期间，未经用人单位批准而擅离职守的缺勤行为，本质属于员工严重违反用人单位劳动纪律或规章制度。常见表现有：未请假或请假未批而擅自离岗、请假期满后未及时续假而逾期未上岗、不满用人单位人事安排而擅自不上岗等情形。

而“未在工位”应当是指员工在正常上班期间短暂性离开工位的行为，本质上并未脱离办公状态，仍在用人单位的管理范围之内。常见表现有：跨部门、单位的工作交流，临时外出办公等。

用人单位若发现公司员工有“未在工位”的情形时，应当及时与员工核实、确认，必要时予以提示、警示，避免因时间过长，增加双方解释和举证难度。

此外，用人单位所设规章制度，其根本目的是要保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，故应当要依法建立，合法使用。作为员工，在工作时间内提供劳动是劳动者应当遵循的基本劳动纪律，若因工作或其他原因需要离岗时，应履行正常的请假或报备手续；若情况紧急，事后做好补假和说明工作，避免与用人单位产生不必要的纠纷。

这几种情形都是用人单位在违法解除劳动合同

因解除劳动关系引发的劳动争议占相当比例。究其原因，是一些用人单位错误地认为其有用工自主权，不想用谁找个理由解聘就行了。以下用人单位常用的这些情形表明，单位想随便找个理由就解除员工的劳动合同，是行不通的！

1

绩效考核未达标

用人单位为了自身发展，往往会对劳动者规定绩效考核标准，达不到绩效考核标准的，会以劳动者不能胜任工作为由，将劳动者开除。

根据《劳动法》的相关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但必须履行一些程序性规定，即应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，因此，达不到绩效考核标准，用人单位不能立即开除劳动者。

在司法实践中，需要用人单位提供证据证明劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作，如果用人单位无法提供证据证明，将承担败诉的法律后果。

2

随意调岗降薪

用人单位为了不支付给劳动者离职时的经济补偿金，往往会采取调岗降薪的方式迫使劳动者自己提出辞职，用人单位以企业发展为由，将劳动者调离至工作条件更差或者上班距离更远的岗位，或者用人单位以岗位调整为由，降低劳动者的工资报酬。

工作岗位和薪资报酬是劳动合同的重要组成部分，需经用人单位和劳动者协商一致，方可对劳动合同约定的工作岗位和薪资报酬进行变更。但在日常生活中，用人单位更多做法是单方面调岗、降薪，迫使劳动者自动离职，以达到解除劳动合同的目的。用人单位的单方法律行为未与劳动协商一致，不构成对劳动合同内容的变更，劳动者有权主张用人单位继续履行原来的劳动合同。

3

试用期解除劳动合同

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，对于试用期的劳动者，用人单位可以解除双方签订的劳动合同，在此种情况下，用人单位无需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，同时也不需要支付劳动者经济补偿金，这种方式也常被一些用人单位用来解除与劳动者订立的劳动合同，以这种方式解除劳动合同，用人单位付出的成本更小，自然得到用人单位的“青睐”。

但对于试用期内的劳动者，用人单位并不是想解除劳动合同就随时解除的，用人单位需提供证据证明劳动者不符合录用条件，如果用人单位提供的证据达不到证明标准或者无法提供证据予以证明，那么用人单位就构成违法解除劳动合同。

另外，需要注意的是，有些用人单位在试用期内并未解除劳动合同，而是在试用期满后，以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，此种行为系违法解除劳动合同，对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位可以解除劳动合同；若超过试用期，则用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

4

解除劳动合同没有事实依据

第一，用人单位据以解除劳动合同的事实依据不存在。比如，用人单位以发现员工名下有一家经营范围与单位相同的公司为由，认定员工严重违反公司关于竞业禁止的相关规定而解除劳动合同。但如果员工的这家公司并未实际运营，就不能仅凭工商注册而认定员工违反了竞业禁止规定。

用人单位恶意制造员工违纪的假象以解除劳动合同，也属于没有事实依据。比如，用人单位告知某员工可以休一个月的带薪假找新工作，该员工因此连续3天未出勤，用人单位立即以其旷工为由解除劳动合同。这也属于用人单位违法。

因为，旷工是劳动者在有过错的主观意识指导下实施的“无正当理由拒不出勤”的客观行为。这个案例中，用人单位存在恶意引导行为，故不能仅以劳动者缺勤的客观表现就认定有旷工事实。

第二，因规章制度对某些概念的定义模糊等原因，劳动关系双方对事实性质的理解存在歧义，可能造成违法解除劳动合同。

比如，某公司规章制度规定，员工在公众场合殴打他人，公司将解除劳动合同。如果一名员工在公众场合因为口角而用力拍了一下同事胳膊，公司认定这一行为属于“殴打他人”而解除劳动合同，就可能因其对“殴打”的定义没有信服力而构成违法解除劳动合同。

第三，用人单位没有证据证实员工存在可被解聘的事实。比如，某员工连续迟到5次，按规章制度应解除劳动合同，但人力资源管理部门没有及时固定证据，导致单位无法证明员工确实违反了规章制度。在此情形下用人单位解聘员工，就可能因无法举证被认定为违法。

5

错误适用法条或规章制度

第一，如果员工的确存在过错，但用人单位解除劳动合同适用的法律条款错误或适用的规章制度条款错误，都可能引起违法解除劳动合同的争议。

比如，员工不能胜任工作，应依据《劳动合同法》第四十条处理，但单位却以员工不能胜任工作属于严重违反规章制度为由解聘，即属于适用法律错误。

再比如，用人单位解聘依据的是规章制度第十条，但解除劳动合同通知上写的却是依据第二十条，就属于依据的规章制度错误。但对于这种情况，要考虑员工是否确实存在严重过错，不能仅因一点形式瑕疵而否认单位解除劳动合同的合法性。

第二，如果规章制度的内容违法或严重不合情理、未经民主程序或未向员工公示或告知，用人单位根据这样的规章制度解除劳动合同，就会被认定为违法。

比如，用人单位规定员工必须服从领导，否则辞退。但若员工面临危险作业的指令，可依法拒绝，单位因此解除劳动合同显然是违法的。

还有一种情形是，员工有严重过错，公司解除劳动合同时却没有对应的规章制度可以适用，是否会构成违法呢？笔者认为，即使没有规章制度，员工也应善意、诚信、充分地履行劳动合同，否则，单位可以合法解聘。

但是，如确无规章制度，则单位只能在员工存在非常明显、严重的过错时，方可解除劳动合同。比如，用人单位对旷工的处理无规定，员工旷工一天，不好判断是否严重违纪；但若其连续旷工15天，一般来说，可认定为严重违纪。

6

违反法律强制性规定

用人单位违反了法律的强制性规定而解除劳动合同，显然是违法的。比如，《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……”用人单位以不能胜任工作为由解除“三期”女员工劳动合同，就违反了上述强制性规定。

7

解除程序违法

这一违法解除行为主要表现为以下两种情形：

未通知工会。根据法律规定，有工会的单位，与员工解除劳动合同应通知工会；未通知的，应在员工起诉前补正。对于无工会的单位，建议征求职工代表的意见。

在员工无过错时，用人单位解除劳动合同未履行相应程序义务。根据《劳动合同法》第四十条规定，因员工患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后解除劳动合同，用人单位要证明其不能从事原工作，由单位另行安排工作后也不能从事新工作；员工不能胜任工作的，用人单位要先培训或调整岗位，对仍不能胜任工作的，才能解除劳动合同；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位要先与员工协商，未能就变更劳动合同达成一致的，才能解除劳动合同。

（综合来源：北青报、湖北省总工会微信公众号、中国劳动保障报）

本期编辑：甘皙  程莉莉

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