【法律评论】我国商业秘密保护之新进展——评《反不正当竞争法》修订案之商业秘密条款
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议并通过了对《反不正当竞争法》的第二次修订，并自修订之日起实施。本次修订，除提升了对侵犯商业秘密行为的打击力度（法定赔偿额上限提到500万、恶意侵犯商业秘密的被告最高五倍的惩罚性赔偿）外，更重要的是，紧密贴合技术发展与新形势的需要，对于侵犯商业秘密的不当竞争行为的类型进一步细化，同时还新增了民事诉讼过程中现有信息抗辩与举证责任倒置的规定。本次修订，对我国提升商业秘密的保护具有重要意义。
一、商业秘密的范围与特征
商业秘密，根据《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据这一规定，1.商业秘密包括经营秘密与技术秘密。具体包括管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营秘密、生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术秘密。2.商业秘密是一种信息；构成商业秘密的信息同时具备四个要件：秘密性、采取了合理保密措施、财产性/价值性、实用性。其中，秘密性与合理保密措施是认定一项信息是否构成商业秘密的核心。
二、商业秘密本质上不是民事权利，而是民事权益
尽管新修订的《反不正当竞争法》对商业秘密的所有人采用了“权利人”这一术语，但该用语实质侧重于“利”，而非“权”。也即，商业秘密的所有人并非民事权利的权利人，而是民事权益的权利人。
我国对商业秘密的保护，和其他绝大多数国家和地区及国际公约的立法相同，是通过反不正当竞争法进行保护的；另有少数国家和地区通过商业秘密法进行保护。但无论采何种立法体例，均未将商业秘密直接通过民事权利法或通过《侵权责任法》进行保护[1]。究其原因，主要在于以下两点：
1、商业秘密的有效性。原告所主张的“商业秘密”是否真的构成商业秘密，或原告所主张的秘密点是否真的具有秘密性，不无疑问：在经营秘密的不当竞争诉讼中，被法院认定构成经营秘密的比例极低；在技术秘密的不正当竞争诉讼中，亦有大量的案件认定相关技术信息不构成技术秘密或未全部构成商业秘密。
2、不仅缺少民事权利的权利应当对外“占有”公示的外观，更是缺少权利本身及权利客体应当边界清晰的内核要求，即商业的“权利边界”、技术秘密的“技术边界”（技术特征及其组合）或经营秘密的“信息边界”均不清晰。
与专利需要充分公开、进而通过权利要求拟以技术特征及/或其组合进行公开“占有”、“占有”对象经过了实质审查[2]而获得国家确认完全不同，技术秘密既未公开，更未经国家确认，故而缺少民事权利对外公示的外观。同时，因“占有”（保密）的技术秘密或经营秘密可能将属于现有技术或公知技术进行了“占有”，或因进行“占有”/物理隔离的篱笆扎得不紧（司法解释规定在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的措施才认为合理；否则，保密措施不当），或因其他正当原因公开而成为现有信息或知信息，导致原本属于商业秘密的信息外泄为公知信息，无法达到民事权利要求的权利边界与客体边界清楚的要求。
为此，对商业秘密的公力救济，需要通过事后个案认定的方式确认是否构成商业秘密。基于其事后认定、个案认定的特征，商业秘密只能为受法律保护的利益，即“法益”。
三、商业秘密的私力保护与公力救济
商业秘密虽然一般也认定是知识产权，但与版权、专利、商标通过公力保护、公力救济不同的是，商业秘密采取的是私力保护、公力救济。
目前，我国对私力保护与商业秘密的构成要件之间的关系阐述不多。这需要从专利保护与技术秘密保护的差异入手。
1、专利权的性质与内容
对于专利权的内容，美国联邦最高法院在1895年United States v. American Bell Teleph. Co.案[3]中认为，“专利权的效果在于限制其他人制造、使用其发明的技术。要实现这一目的，法律授予其一定期限的专有性的权利的目的并不在于给予其之前已经具有的使用，而是保护其垄断性的使用。实现专利法授予的垄断的方式即为排除他人实施”；在1923年Crown Die & Tool Co. v. Nye Tool & Machine Works案[4]中进一步认为:“专利权人从政府授权中所取得的并不是制造、使用、销售等权利。专利权人所谓的制造权、使用权、销售权是一种自然权利，这些权利源自于普通法，而不是专利法。政府所授予的权利是一种排除他人制造、使用与销售的权利，而不是普通法上的制造权、使用权、销售权。专利权产生专利权人享有制造、使用与销售的垄断。这一垄断的概念意味着专利权人能够专有制造、使用、销售等源自于他能排除他人制造、使用与销售。”这也就表明，专利授权后，专利权人所享有的制造权、使用权、销售权等是一种自然权利，并非法定的权利内容。同样地，我国《专利法》第11条同样未授予专利权人积极的制造权、使用权、销售权等，而是授予以专利权人在法律无特别规定情形下，排除未经许可的任何人/他人不得实施生产经营性的制造、使用、销售、许可销售、进口专利产品等行为。显然，专利法授予给专利权人的是一种排除权或行为控制权，因排除的后果即为垄断，为此一般也认为专利权是一种合法的垄断权，以通过法律手段排除/隔离他人使用。
2、 技术秘密的私力保护/秘密性与合理保密措施的关系
与专利通过公力保护相反，商业秘密是通过私力保护，具体为表现为在相关信息本身具有秘密性的前提下，权利人采取必要的、合理的保密措施以使得相关信息一直处于保密状态。可见，商业秘密的秘密性是核心，合理保密措施是保持信息持续具有秘密性的手段。也即，商业秘密首要的是秘密性，其次才是合理的保密措施，否则，采取的保密措施即使再为合理，也是无效的。
相应的，私力保护的对象是秘密信息本身，私力的方法是采取各种合理措施，即当商业秘密的秘密信息研发或开出来后，商业秘密的权利人所采取的各种物理隔离措施以实现对技术秘密进行物理隔离，从而使其处于秘密状态；与此同时，因信息为人所用，知悉秘密信息的人基于合同而负有了保密义务：应当采取相应的合理保密措施以继续实现物理隔离，同时不得擅自对外披露，如合法披露的，应要求对其披露的人继续采取合理保密措施、承担保密义务……
通过破坏物理隔离措施（如窃取），或违反保密义务擅自对外披露商业秘密，使得原本没有机会或可能接触到秘密信息的人接触到了秘密信息，从而破坏了秘密信息的物理垄断性，使得技术秘密的权利人的竞争优势丧失，法益被破坏/侵占，擅自披露者或无权使用者即构成侵权，即实施了不当竞争行为，除非该技术秘密已为他人合法公开或技术秘密权利人自行公开、商业秘密的相关信息由他人自行搜集或研发。在此，反不正当竞争法强调的是他人不得以不正当的手段非法获取或非法披露该秘密信息，但如他人是因通过自行研发、反向工程或技术秘密权利人自行公开等正当手段取得的，则不在此限。[5]与此同时，对负有保密义务的人，因保密义务的存在，其不得进行反向工程、自行研发[6]。
3、 合理保密措施的具体方式
实现商业秘密的秘密性，最简单粗暴也最为有效的方式，是商业秘密的权利人通过物理隔离手段，实现对秘密信息的事实垄断。最高院2007年反不正当竞争法司法解释第11条结合当前实际，除了确保信息秘密的其他合理措施外，具体列举了三种情形：1.对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；2.在涉密信息的载体上标有保密标志；3.对于涉密信息采用密码或者代码等对。实践中，物理隔离的手段还其他各种各样的措施，如对废弃物的销毁要求、进入特定空间后禁止使用拍摄功能的手机、禁止上网、禁止使用移动存储设备、安装视频探头等等。
但信息是为人所研发或搜集出来的，只有为人所用后才会实现其价值，故秘密信息必为一定范围内的人知悉。为此，保密措施必然涉及到知悉秘密信息人的保密义务。同样地，司法解释具体列举了几种情形：1.限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；2.对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；3.签订保密协议。此处的保密协议，即包括雇员的保密协议，也涉及到知悉秘密的关联主体（如客户、被许可人）的保密协议。实践中，还包括了公司的保密制度（前提是员工应知晓该制度）、关联主体对其知悉该等秘密信息的员工的保密要求等等。
至于采取何种保密措施或手段，应根据反不正当竞争法司法解释“所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”来认定是否采取以及采取的措施是否合理。当然，法律要求的是保密措施具有合理性是底限，并不反对商业秘密的权利人采取理为严格的保密措施。
4、 商业秘密的公力救济
在涉及商业秘密的案件中，均以“接触+使用”作为认定构成不当竞争的关键。
从事实层面上看，由于技术秘密具有秘密性，这就使得使用者欲使用他人技术秘密首先必须接触技术秘密。这种接触，除了反向工程、他人合法公开外，要么是构成不当竞争的接触（非法窃取、具有保密义务的人违反保密义务非法对外披露），要么是因转让或许可的合法接触（商业秘密权利人对其他任何人进行物理隔离的前提下，对特定使用者主动打开篱笆，即对使用者主动进行技术秘密披露）。
显然，就侵犯商业秘密而言，公力救济针对的对象是不当行为本身，具体分为以下两类：
第一类：非法破坏物理隔离及之后的使用行为。根据新《反不正当竞争法》第九条规定，破坏物理隔离的不当行为包括：“（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。
第二类：违反保密义务擅自披露及之后的使用行为：“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。
此外，针对实践中出现的特殊或常见情形，新修订的《反不正当竞争法》规定了两种特殊的推定侵犯商业秘密的情形：1.经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。2.第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
5、 商业秘密的现有信息抗辩
新增的《反不正当竞争法》第32条第1款规定了现有信息的抗辩：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”
现有信息抗辩，与专利侵权诉讼中的现有技术抗辩或现有设计抗辩相同，其实质是认为“商业秘密”属于现有信息，被控侵权人所使用的信息系现有信息或公共信息。规定现有信息抗辩，与商业秘密所具有的秘密性或相对新颖性有关。
商业秘密的“秘密性”决定其该信息并非公知或周知信息，但其非公知性与专利应当具有绝对新颖性不同，技术秘密只要求具有相对的新颖性（非法定要求），即其并不要求保密的技术在全球范围内不为公众所知悉，而是指给权利人带来竞争优势的技术、一般不为公众所周知即可。但当被权利人采取合理保密措施的信息不属于保密信息或相关公众不需要努力即能获得的信息，或该信息为该技术领域或商业领域通过一般性努力即能获得的信息，此等信息不会给“权利人”带来较大竞争优势或商业利益。此时，不应予以过多的保护。
6、 举证责任倒置
新增的《反不正当竞争法》第32条第2款规定了举证责任倒置，即“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
民事诉讼实行谁主张谁举证原则，只有在法律规定情形下才实行举证责任倒置。此次修订规定了几种情形的举证责任倒置，实质是在权利人已举证证明商业秘密被侵犯的风险极高的情形下，如果被控侵权人不举证证明其不存在侵犯商业秘密的行为，基于高度盖然性，推定被控侵权人构成侵权。这一规定，与《专利法》规定的新产品的制造方法同样采举证责任倒置均基于高度盖然性与高度风险性相同。
[1]对商业秘密的保护，最早源自于民法所保护的纯粹经济利益或法益，并通过侵权法进行保护。后，尽管商业秘密法通过反不正当竞争法进行保护，但在保护的模式上应采用侵权法规则。我国《反不正当竞争法》更是直接采用了“侵权”赔偿。
[2]我国只对发明专利进行早期公开、延迟审查，实用新型只进行形式审查。采这一制度的原因在于，除了为提高审查效率外，更与专利审查量大，且技术极为复杂有关。现有专利审查制度只不过将本应设置在授权前的实审程序改为设置在授权后的无效阶段进行。这不影响有效专利应当经过实审。
[3]167 U.S. 249(1895).
[4]261 U.S. 24 (1923).
[5]王涌：“财产权谱系、财产权法定主义与民法典《财产法总论》”，载《政法论坛》，2016年第1期。
[6]就员工离职而言，基于其保密义务，不得向新雇主进行披露或使用。就经营秘密而言，离职员工同样不得使用。但在绝大部分情况下，所谓的秘密的经营信息本身如为公开的，他人完全可以自由收集，此时不构成非法披露；当客户基于信任而继续与离职的员工继续交易的，基于客户的选择权而不构成侵犯经营秘密。
本文作者
董美根
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擅长领域：公司法律事务，知识产权法律事务
董律师系普世所合伙人，华东政法大学知识产权学院兼职教授、松江区知识产权调解委员会委员、松江临港园区知识产权专家委员会成员、普世所知识产权法律事务中心主任。擅长知识产权（版权、专利、商标及不当竞争）、公司、合同等领域的法律业务。董律师原系华东政法大学工作，专业从事知识产权许可领域的研究，承担过国家级项目，发表专著与论文若干。长期担任上海科技出版社法律顾问。
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