因疫情被隔离涉及的劳动用工八大法律问题｜律师说法
文｜刘斌律师 上海普世万联律师事务所高级合伙人
引言
笔者按：近期以来，全国疫情呈现出局部高度聚集和多点散发的态势，由于疫情的突发性，为了控制疫情的进一步传播，政府对一些居民区、商务楼宇、工业园区、商场等场所实施了为期“2天”、“2+12天”或“14天”等闭环管理或隔离措施。以上管控措施给用人单位的劳动关系管理带来了难题和挑战，本文将就因疫情被隔离涉及的劳动用工法律问题根据法律法规规定、有关规范性文件规定和实务操作等方面进行解答，本解答仅为企事业单位规范用工及管理提供参考。由于时间仓促，错误在所难免，恳请读者批评指正！
目 录
1.员工因被隔离未出勤的性质认定
2.员工因被隔离未出勤期间的劳动报酬
3.待入职员工收到录用通知书后被隔离如何处理
4.员工因被隔离未出勤期间是否可以年休假或休息日方式处理
5.处于试用期内的员工被隔离如何处理
6.员工在被隔离期间的劳动合同解除
7.员工在被隔离期间的劳动合同终止的处理
8.当事人被隔离期间的仲裁时效计算
1.员工因被隔离未出勤的性质认定
题注：有的员工因政府基于疫情防控需要，实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，是否被作为缺勤处理？
答：不可以。应按照劳动者正常出勤处理。
【律师解析】根据劳动法律法规和人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，虽不能为用人单位提供劳动义务，但并非其原因造成，在以上采取特别措施期间视为劳动者正常出勤。
2.员工因被隔离未出勤期间的劳动报酬
题注：有的员工因被采取隔离措施或其他紧急措施的期间被视为正常出勤，在此期间的劳动报酬该按什么标准支付呢？
答：按照劳动者正常出勤情况下的工资标准支付该期间内的工作报酬。
【律师解析】根据劳动法律法规和人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，虽不能为用人单位提供劳动义务，但并非其原因造成，在以上采取特别措施期间视为劳动者正常出勤，故企业应当按照劳动者正常出勤情况下的工资标准支付该期间内的工作报酬。
3.待入职员工收到录用通知书后被隔离如何处理
题注：有的员工已收到用人单位发出的录用通知书，在尚未到用人单位报到却被隔离或被采取其他紧急措施，该如何处理？
答：用人单位和劳动者可以通过协商一致变更录用通知的报到时间或通过其他方式订立劳动合同。
【律师解析】录用通知书（Offer Letter）是用人单位向拟录用的劳动者发出的愿意与其建立劳动关系的单方意思表示。在实践中，用人单位在筛选后经过对劳动者进行面试并就劳动合同的有关事项进行协商，然后确定拟录用的劳动者。最后，用人单位在最终确定录用劳动者名单后向劳动者发出录用通知。此时的录用通知在法律性质上属于要约。劳动者接受用人单位发出的要约通知后，双方可以进一步对订立劳动合同的有关事项进行协商。我国相关法律法规没有专门针对录用通知书做出规定。在“Offer Letter”中，用人单位一般会向劳动者明确职位、工作地点、薪酬待遇、入职日期等信息。若劳动者在收到录用通知书后，因被隔离或被采取紧急措施无法正常到用人单位报到的，可以与用人单位积极联系沟通，对录用通知书报到的时间进行协商修改，已使劳动者符合录用通知书载明的报到时间条件；另外，双方也可以通过微信、电子邮件等方式以发送劳动合同电子文本等方式对劳动合同的内容进行确认，并通过微信、电子邮件等即时确认的方式对订立劳动合同达成一致，待劳动者可以到现场报到后，再行根据原来的劳动合同条款进行签字确认。
4.员工因被隔离未出勤期间是否可以年休假或休息日方式处理
题注：有的员工被隔离或被采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，企业是否可以将被隔离期间或部分期间作为员工的年休假，或者以休息日换休的方式进行处理？
答：用人单位、劳动者可就隔离期间冲抵年休假、休息日换休事项进行协商，无法达成一致的，用人单位仍可统筹安排年休假。
【律师解析】年休假，是指劳动者享有由国家规定的按照劳动者的工作年限而给予的一定期间的带薪连续假期。年休假是一种带薪假期，劳动者在休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。若员工被隔离的，对于隔离期间的处理，首先建议通过协商方式就将隔离期间或部分期间以年休假或以休息日换休的方式处理；其次，若无法达成一致，用人单位依法可根据被隔离员工的年休假统筹进行安排。休息日，又称公休日，是指在一个工作周之后，劳动者应享有的休息时间。根据《劳动法》规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。目前我国实行五天工作制，一般情况下的劳动者，每周休息两天，一般安排在周六和周日；对于不能安排劳动者在休息日休息的用人单位，在法定工作时间内保证劳动者每周休息一天的情况下，可以灵活安排劳动者的休息时间。可见，用人单位对休息日的换休严格来讲属于对劳动合同中工作时间的变更，需要与员工协商一致，若未协商一致的情况下，对于员工被隔离期间的休息日的换休则不能单方做出安排。
5.处于试用期内的员工被隔离如何处理
题注：员工尚处于试用期内被隔离或被采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动，企业如何正确处理？
答：用人单位与劳动者可对试用期期间在协商一致的情况下进行相应顺延。
【律师解析】试用期属于劳动合同的约定条款。它是指在劳动合同有效期限内，用人单位与劳动者依法在劳动合同中约定的进行相互考察、适应的期限。试用期虽然属于用人单位与劳动者自由约定的内容，但试用期期限受到法律规定的期限限制。双方在劳动合同中依法约定试用期条款的，试用期期限以约定为准。根据《劳动合同法》第十九条规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。就试用期的设立目的而言，其主要是用工双方通过在试用期内互相考察，以确定是否对方符合各自的要求。若员工在被隔离期间，在无法为用人单位提供劳动义务的情况下，劳动者和用人单位双方显然无法对对方进行考察，故在隔离期间较短的情况下对于考察本身的影响相对是比较小的，但是若隔离期间较长，比如14天以上，甚至时间更长，则对试用期的考察目的显然会有影响。因此，虽然法律规定双方只能约定试用期，但根据立法精神和司法实践，在试用期员工被隔离的特殊情况下，若用人单位与员工就合理延长试用期经协商达成一致，则应被认定为合法有效的。但在此应注意的是，双方协商延长的试用期期间不应超过被隔离的期间。
6.员工在被隔离期间的劳动合同解除
题注：有的员工被隔离或被采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，企业是否可以与其解除劳动合同？
答：需不同情况不同分析，分为不能解除和可以解除两种类型。
【律师解析】对于该情形，企业能否与劳动者解除合同需跟进不同情况进行分析。具体如下：
（1）不能解除。根据劳动法律法规和人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条规定的情形属于无过失性辞退的情形，分别为劳动者患病或非因工负伤不能胜任工作解除、劳动者经培训或调岗不能胜任解除和客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行解除。《劳动合同法》第四十一条规定的情形为因企业破产、生产经营发生严重困难等情形发生引起的经济性裁员。在疫情发生期间，劳动合同法第四十条、四十一条所规定的情形是较易出现的，因疫情发生属于不可抗力的情况，即使出现了劳动合同法第四十条、四十一条所规定的情形，与劳动者解除劳动合同也是不合理的，故人社部明确规定不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。
（2）可以解除。对是否可以解除劳动合同的问题，有人力资源管理者咨询并对可以解除的回复提出质疑，原因在于其对人社部的通知并未进行仔细研读。在人社部的通知中明确规定不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同，但根据《劳动合同法》的规定，就用人单位而言，劳动合同的解除还可以依据劳动合同法第三十六条规定的双方协商一致解除，以及第三十九条规定的因劳动者严重违纪导致用人单位单方解除来解除劳动合同。就疫情防控期间的实际情况而言，双方虽可以通过协商的方式解除劳动合同，但对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者实际与用人单位协商解除劳动合同的概率和操作的可能性极小。对于被隔离治疗或医学观察期间的劳动者在此期间内若存在严重违纪的情形，用人单位有权单方解除劳动合同，但劳动者在被隔离治疗或医学观察期间如何才能达到严重违纪导致用人单位可以单方解除劳动合同，要具体根据法律法规规定和用人单位的劳动规章制度规定进行合法性合理性的综合判断。对于因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，用人单位不得以员工缺勤、旷工等构成严重违纪为由，与劳动者单方解除劳动合同。
7.员工在被隔离期间的劳动合同终止的处理
题注：有的员工被隔离或被采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，劳动合同在此期间内到期的，该如何处理？
答：劳动合同期限应顺延至政府采取的紧急措施结束之日终止。
【律师解析】根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。按照《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。劳动者从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，以及患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。从人社部的通知内容可见，其根据《劳动合同法》第四十四条对疫情防控期间的劳动合同作出了特殊情形之下的逾期终止的规定。
8.当事人被隔离期间的仲裁时效计算
题注：因受疫情防控，当事人被隔离不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的处理？
答：依法属于仲裁时效中止，中止原因消除后，仲裁时效继续计算。
【律师解析】根据《劳动争议调解仲裁法》规定，因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。另根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定，因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。人社部在通知中根据《劳动争议调解仲裁法》规定的在发生不可抗力的情形之下仲裁时效中止的规定，对因受疫情影响不能申请仲裁的仲裁时效属于中止之情形。当事人应注意，自疫情解除、隔离解除或人社部门作出仲裁时效中止事由消除提示之日起，应尽快申请劳动人事争议仲裁，避免因超过时效期间导致权利不再受保护。
律师简介
刘斌律师
高级合伙人
劳动人事专委会主任
上海律协劳委会委员
擅长领域：企业合规、劳动与人力资源、争议解决
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