从左至右依次为：马云律师、当事人小马、专家辅助人刘小楠教授、王永梅律师、同语主任徐玢
前段时间，一份于有关当当网员工进行性别肯定手术后被辞退获胜诉的判决忽然火了：“因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础……我们尊重和保护变性人的人格，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视。”
这份判决不仅被众多微信公众号贴上“史诗级判例”的标签，还冲上了微博热搜，引发了大量关注。而在不久前，杭州的小马也收到了“中国首个跨性别平等就业权案”的终审判决结果：终审法院维持了一审法院的判决，认为被告公司并未基于性别歧视原因解除与小马的劳动合同，未侵害其平等就业权。同样是跨性别女性，同样是在完成性别肯定手术（旧称“变性手术”）后被单位辞退。除了判决结果一胜一负之外，两个案件的不同之处还在于：使用了“劳动争议纠纷”这一案由的当当网员工的判决书中，有十次提到了“歧视”的字眼，法官甚至花了相当篇幅呼吁人们接纳现代社会的“丰富多元”，尊重“变性人的人格、尊严及其正当权利”。但是实际上，劳动争议纠纷案件本来不解决是否歧视、是否侵害平等就业权的问题。因此，这份判决书的呼吁，让人想起判例法中的概念“附带意见”（dicta），即那些在法官撰写判决时“顺便”写下的，与对案件本身的判决无关、也与案件的法律点无关的某种意见。反观小马案，作为一个“平等就业权纠纷”案，法官则落入了劳动争议纠纷的“套路”，将论述重点放在公司的用工自主权上，对是否成立歧视的分析则显得有些漫不经心，似乎认为只要用人单位解除某人的劳动合同有合法的理由，就可以合理化某种“区别对待”。（小编注：也就是说，只是劳动争议纠纷案，法官还强调了与案件本身无关的歧视问题；平等就业权纠纷案，法官反而停在劳动争议纠纷的套路中……）本文试图从小马案说起，浅析这一案件所反映出来的法律问题。
本篇将从小马案法院对歧视的定义出发，指出其在审理这一“平等就业权纠纷案”时仍然落入了劳动纠纷的窠臼，并且拒绝接受“混合动机歧视”的理论。（小编注：敲黑板，这个理论很有意义，不仅是跨性别人士，其实很多劳动者都可能会遭遇，请大家耐心看下去）
就业歧视是什么？
我国法律没有定义就业歧视，但在司法实践中，有些法院给出了就业歧视的定义。
例如，前一阵火过一次的禁止歧视河南人判决书中，就对就业歧视下了如下定义：“用人单位在招聘过程中，对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。”
禁止歧视河南人判决书中的相关内容
“没有法律上的合法目的和原因而基于某些与工作岗位、个人工作能力或工作表现无关的因素采取区别对待、排斥或者给予优惠等违反平等权措施的行为。”
乍看起来，二者大同小异，都认为就业歧视是基于与工作能力和岗位无关的因素，对劳动者予以不利的区别对待。但小马案的二审法院却多了一句话：“法律上的合法目的和原因”，指的是那些合理的区别对待（也即法律允许的区别对待）吗？比如，对于妇女孕期、产期、哺乳期的保护性规定、暂行特殊措施（special measures）？注：暂行特别措施，是指政府为了加速实现平等，在一定时期内针对特定弱势群体实施的优惠照顾措施。如美国法律实践中的纠偏行动（affirmative action）和欧洲实践中的积极行动 （positive action）。我国法律实践中称为“优惠照顾”。引自刘小楠主编. 反歧视法讲义[D]. 北京: 法律出版社出版. 2016年版.第44页
然而，结合二审判决书的整体逻辑、行文以及其对一审判决结果的维持，我们不得不怀疑另一种可能——这里的“法律上的合法目的和原因”是法院对用人单位用工自主权的背书。“平等就业权保护的法益应当是劳动者的合法就业权利，而非要求用人单位对违反公司规章制度的劳动者必须作出相同处理。即使用人单位对与小马存在类似严重过失达四次的员工采取了不同的处理方式，也未超出其行使用人单位用工自主权的合理范围。”
这一段话，事实上与一审法院的一段话极为相似，可以认定为是对此前一审法院说理的肯定。“平等就业权保护的法益应当是劳动者的合法就业权利，但并非要求在劳动者严重违反公司规章制度的情况下，用人单位均必须作相同处理。基于用人单位的用工自主权，在解除劳动合同条件成就的情况下，用人单位有权自主决定与谁解除劳动合同或不解除合同。”
可以看出，两审法院均认为，只要用人单位的行为符合劳动法的相关规定，就是在行使用工自主权；而劳动者的平等就业权，以符合劳动法的相关规定为限。具体到本案来说，小马迟到的行为已经达到了符合《劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同的条件，因此用人单位单方解除与小马的劳动合同属于用人单位行使用工自主权；而小马因为迟到，已经“严重违反了用人单位规章制度”，其平等就业权就不再能够得到法律上的救济。企业的用工自主权与劳动者的平等就业权有内在的张力，二者的行权范围以《劳动合同法》第三十九条、四十条和四十一条赋予的用人单位单方解除权为界。小马案的这种情况，令人联想到美国反歧视理论与实践上的“混合动机歧视”。混合动机歧视指的是，雇主的雇佣决定是基于合法的非歧视性因素和非法的歧视性因素的混合动机做出的。[1]美国联邦最高法院在普华永道案中，确立了混合动机歧视案件的分析框架：只要求原告证明，歧视性的理由或其他不好的理由是部分的原因，或者说是“激发因素”（motivatingfactor）。而原告一旦做到这一点，所有的举证责任便转移给雇主。雇主需要证明，即便不存有歧视性的动机，自己也会做出同样的决策。普华永道案：原告安·霍普金斯(Ann Hopkins)起诉前雇主普华永道(Price Waterhouse)会计师事务所，称其连续两年被公司拒绝成为合伙人，因为她不符合合伙人对女性员工应该长什么样、应该做什么的想法。由于雇主无法证明无论如何都会拒绝她的合伙关系，法院认为这构成了1964年民权法案第七条下的性别歧视。
奥康纳（Justice O’Connor）大法官在其协同意见中同意判决结果，但对原告的证明提出了更严格的要求：原告提供雇主存在不被容许的动机的直接证据之后，方可将证明责任转移给雇主。低层法院接受了奥康纳大法官这一改良版本的框架。1991年，美国对民权法案第七章（Title VII）进行了修正，改进了普华案的框架，进一步规定：一旦原告证明不可容许的原因是雇主消极雇佣行为的一个激发因素，那么“即便其他因素也同样引发了该行为”，也足以证立歧视行为的存在。雇主的抗辩，即无论存在歧视因素与否，均会作出同样的决策，不再作为一个不承担法律责任的抗辩，而是仅与救济相关，用于降低原告寻求充分损害赔偿的可能性。（小编注：也就是说，雇主可能通过抗辩，来减少自己的赔偿金额，但不可能否认存在歧视行为）当然，我们不必事事“以美为师”，但美国“混合动机歧视”的司法实践无疑给我们带来思考——为什么会如此规定？一个简单的回答是，这说明平等就业权有其自身独立的价值，与雇主做出解雇决定是否有正当理由是相对独立的问题。《劳动法》中就规定了“劳动者享有平等就业”的权利，《就业促进法》将平等就业、自主择业放在了非常重要的位置，在总则中就予以规定，并且以整整一章规制公平就业；
以《劳动法》和《就业促进法》为基础，司法实践中发展出反歧视诉讼的“侵权法模式”——“以精神损害赔偿为主要诉求的人格侵权民事诉讼。”[2]2018年底最高院出台“平等就业权”案由，但并未改变目前立法和司法实践中平等就业权的本质仍然是一种人格权的事实，而认定人格权侵权也具有独立的构成要件，用人单位是否依据劳动法单方解除和劳动者的劳动合同，只能作为认定和处理二者间劳动法律关系的依据，而不能单独作为认定和处理二者间侵权法律关系的依据。注：人格权侵权属于一般侵权责任，其构成要件指的是一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。引自张新宝: 侵权责任法[D]. 北京: 中国人民大学出版社. 2016年版, 第27页
2018年12月12日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》，决定在 “人格权纠纷”的第三级案由“一般人格权纠纷”项下，增加一类第四级案由“平等就业权纠纷”。
事实上，这个问题在我国的司法实践中已经出现了，在一起涉及到地域歧视的案件中，一审法院对平等就业权人格权法上的属性有非常精彩的论述：“平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待，就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害。”[3]
回归现行法的文本
如果用人单位单方解除与小马劳动合同关系，既有因为小马迟到的原因，也有小马实施性别重置手术的原因，能否认定为歧视呢？如果按照美国混合动机歧视的理论，答案是肯定的，但可以减轻用人单位的责任。“退一步讲，即使认为公司未给小马安排新的岗位，有基于小马性别重置因素考量，也不能认为小马的就业权利受到侵害”，因为“在用人单位有权因劳动者严重违反劳动纪律行为作出解除劳动合同决定的情形下，其在法律上并无义务给劳动者安排新的岗位，……”
一审法院的这一说理，更进一步地确立了它所认定的歧视的定义，而在这个定义中，显然没有混合动机歧视的存在空间。二审法院在判决中没有直接回应这一点，可能是因为二审法院更加谨慎，并不愿意在歧视认定的问题上被卷入“混合动机歧视”的复杂理论之中。即使本案专家辅助人提交的专家法律意见书中，明确对“混合动机歧视”作出了分析与说明。当我国现行法缺乏系统的反歧视规定时，我们当然不应该苛求法院在反歧视理论上作深入地探讨，但既然“法院不能拒绝裁判”，我们能否在现行法中寻找答案？
既然在我国现行法律框架下，就业歧视是一个侵权法问题，那么我们应该回归中国现行法的文本，这就涉及到民法的解释问题。民法学者指出，“欲确定法律的意义，须先了解其所用词句。”虽然法律解释的方法诸多，但“文义是解释之基石，唯法律所使用之语言多具疑义，……须再进一步使用其他解释方法阐明之。”也就是说，当解释法律含义的时候，要从文义解释出发，当文义解释仍不能确定法律的含义时，再借助其他的法律解释方法。而文义解释，即“按照法律条文用语之文义即通常使用方式，以阐释法律之意义内容。” [4]当我们回归立法文本，我们发现，其实所有与禁止就业性别歧视相关的条款用语模式有两种：一种是“不因性别不同而受歧视”，一种是“不得以性别为由（实施不利对待）”。[5]从文义解释的角度出发，无论是“不得以……为由”还是“不因……”，无疑都表达了一种因果关系。因果关系可能有一因一果，多因一果，一因多果，多因多果，但现行法律的行文没有对这一因果关系作出任何其他限制。从文义解释的角度结合我们所讨论的问题，应该说，无论这种因果关系是一因一果还是多因一果，性别只要是原因之一，不需要是唯一的原因、主要的原因、甚至必要的原因，就被我国的反性别歧视条款所囊括了。当然，民法学者也指出，“单以文义解释，尚难确定法文的真正意义，盖仅为文义解释拘泥于法文自居，而误解或曲解法文的意义也。”[6] 这时需要再借助其他法律解释的方法，来进一步明确其含义。我们不妨从法意解释的角度出发，法意解释指的是“探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的”。我国的劳动法体系以《劳动法》为框架基础，先后颁布了《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》等一系列配套法规。《劳动合同法》和《就业促进法》是劳动法体系中的两大支柱，前者主要是“规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为”，确立了双向选择的用人机制、框定了劳资双方各自的权利义务；后者的立法背景是国家提出建设“和谐社会”，保障平等就业是其手段之一。《就业促进法》把劳动者自主就业、公平就业、保障劳动者的平等就业权放在了一个非常重要的位置，首次规定了劳动者向法院直接提起诉讼的权利（第六十二条），并且确定用人单位承担民事责任（第六十八条）。虽然《就业促进法》主要规定了政府在促进就业方面的责任，对劳动者平等就业权的保护比较框架性，但其与《劳动合同法》所规定的劳资双方各自权利之间的利益衡量对比起来，平等就业权独立成章显然凸显了其独立价值。因此，若仅仅以《劳动合同法》中规定的用人单位可以合法单方解除与劳动者的劳动合同为据，不考虑用人单位同时实施的就业歧视行为给劳动者造成的另一层损害，显然与《就业促进法》立法者原意背道而驰。当然，从现实主义法学的角度出发，无论书本上的法律可以被学者如何解释，法律是“对法院事实上将作什么判断的一种预测”。而我国的法院对平等就业权所依据的具体法律条文并无分析，对歧视的定义五花八门，对混合动机歧视也并无深入的认识和讨论，使得小马案的法律基础显得十分难以预料……作者将在下一篇中，把视线拉回到我国反歧视司法实践上，探究混合动机歧视在我国“侵权法模式”反歧视司法实践中遭遇的困境，此案构成“借口类歧视”的可能性及证明问题。最后，从社会接纳的角度，指出“跨性别”、“混合动机”这种“反常识”的新概念必然对社会观念造成冲击，但反歧视的理论探索和实践不应停止。[1]刘小楠主编. 反就业歧视的机制与原理[D]. 北京: 法律出版社出版. 2013年版.第249页[2]阎天. 反就业歧视法的一般理论——中美两国的建构与反思[J]. 环球法律评论. 2014 (06): 59-79..[3]杭州互联网法院（2019）浙0192民初6405号民事判决[4]梁慧星: 民法解释学[D]. 北京: 中国政法大学出版社. 1995年版. 第214至215页[5]例如，《劳动法》第十三条“不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《就业促进法》第二十七条与此相同。《劳动法》第十二条规定“不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《就业促进法》第三条除了多加一个“等”字，也如此规定：“不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”[6]杨仁寿: 法学方法论. 北京: 中国政法大学出版社[D]. 1995年版. 第102页P.S. 本文观点仅代表特约作者个人观点，部分图片来自网络。