银行担保债权实现顺序条款范例
作者丨许建添（上海申骏律师事务所合伙人）
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实践中，银行为保障债权安全，对于同一债权采取多重担保的情况不在少数。其中，有既要求主债务人或第三人提供物的担保，又同时要求第三人提供保证担保的。笔者通过检索中国裁判文书网的相关案例发现，许多银行因为合同没有对担保债权实现顺序进行约定或者约定不明而导致必须先主张物的担保而不能直接主张保证担保，甚至最高人民法院对完全相同的合同条款竟然作出完全相反的认定。因此，担保债权实现顺序之合同条款对银行而言非常重要，不仅合同中要有相关约定，而且约定的条款应使所有当事人、法官在理解上都不会产生分歧。笔者结合《物权法》第一百七十六条之规定，分析了最高人民法院、各地高级人民法院比较典型的5个案例，最后列举了实践中常用的担保债权实现顺序合同条款参考范例。
一、担保债权实现顺序之法律规定
《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。……”此规定是关于担保债权实现顺序规定之核心条款，笔者认为可从以下三个层面进行理解：
第一个层面，当事人之间的约定优先，即债权人应当按照其与债务人、保证人、物之担保人之间约定的顺序来实现其债权，此种情况下，无需区分物的担保是由债务人自己提供还是由第三人提供；
第二个层面，如果没有约定或者约定不明的，并且有债务人自己提供的担保物，债权人应当首先就该担保物实现债权，此时保证人对债权人享有物保优先抗辩权，即使债权人与保证人约定的保证方式为连带责任保证，此时连带责任保证在实质上已经变成了一般保证；
第三个层面，如果没有约定或者约定不明的，且当担保物是由第三人提供时，由债权人自由选择物之担保或者人之保证来保障其债权的实现。
除此以外，《担保法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，简称“《担保法解释》”）也有相关规定，但因《物权法》属于最新规定，并且《物权法》内容基本可以取代《担保法》与《担保法解释》之规定，因而本文并未一并讨论。
二、案例分析：法院对担保债权实现顺序合同条款之认定
对于合同中没有约定担保债权实现顺序的，银行当然应当尽快修改合同，在合同中增加担保债权实现顺序的约定。对于合同中有约定但约定不明的，研究法院裁判的理由，并以此为鉴修改合同条款，对银行来说具有必要性。以下案例中，除了案例3以外，其余都是法院认为合同中未约定担保债权实现顺序条款的案例，而其中案例2与案例3中的合同条款虽然完全一致，最高院却作出了完全相反的认定。
案例1：中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案 （2016）最高法民终40号
（1）合同条款
《保证合同》第6.14条约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”
两份《最高额抵押合同》第11.7条均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”
（2）裁判核心观点
乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定……。在此情形下，……本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。
（3）本文分析意见
案例1是最高人民法院第二巡回法庭于2016年10月31日公布的关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例之一，公布后引起银行界、法律界激烈争议与讨论，争议焦点之一即关于本案实现担保物权的约定是否明确的问题。笔者认为判决中的观点值得商榷，理由如下：
一方面，《物权法》第一百七十六“应当按照约定实现债权”之“约定”，显然是关于担保物权与保证债权实现顺序的约定，既包括对担保物权实现顺序的约定，也可以理解为对保证债权实现顺序的约定，即当事人即可以约定物的担保优先或劣后，也可以约定保证担保优先或劣后，只要能确定担保物权与保证债权之间的先后顺序即可。笔者认为，《保证合同》第6.14条内容中未直接出现关于担保物权的文字，但“是否拥有其他担保”显然包括物的担保，而“债权人均有权直接要求保证人承担担保责任”表明债权人有权利不先主张其他担保而直接要求保证人承担责任。
但是最高院认为，《保证合同》第6.14条约定仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，也并未明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。可见，最高院将《物权法》第一百七十六“应当按照约定实现债权”之“约定”局限于对担保物权的约定，而且对《保证合同》中“债权人均有权直接要求保证人承担担保责任”的约定进行否定性解释，即债权人无权直接要求保证人承担保证责任，而应先就担保物权实现债权。
另一方面，《保证合同》第6.14条与《最高额抵押合同》第11.7条中具有相同的关键字，即“均有权直接要求”，该内容约定的是债权人有权直接要求，当然也有权不要求，即债权人对此有选择权。但最高院认为《最高额抵押合同》第11.7条是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的明确约定，因此债权人应当优先就物的担保实现债权。
合同中约定“均有权直接要求”原本意在赋予抵押权人选择权，而最高院却将合同条款解释为抵押权人的义务。既然《最高额抵押合同》第11.7条中“均有权直接要求”是抵押权人的义务，那么为何《保证合同》第6.14条中“均有权直接要求”又不是债权人的义务？显然最高院在对两者进行解释时采取了不同的逻辑标准，无法令人信服。该解释不仅违反当事人订立合同的真实意思表示，而且与合同条款所直接体现的含义不符。
尽管如此，毕竟案例1属于最高院2016年公布的经典案例，对实践中各法院在审理类似案件时具有参考意义，因此笔者认为银行也应当从中吸取经验教训，即担保债权实现顺序的合同条款应当明确约定担保物权与保证债权之实现顺序的内容。
案例2：中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷二审民事判决书 （2016）最高法民终280号
（1）合同条款
在贵阳长城公司与本案各抵押人、出质人、连带责任保证人签订的相关合同中均约定：“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供；乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议”。
（2）裁判核心观点
法院认为：合同中上述条款所约定的关于“乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司可直接要求债务人及各担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任的约定”不能认定为是对本案担保债权实现顺序的约定，无法推导出贵阳长城公司对此担保债权的实现顺序享有选择权。
（3）本文分析意见
根据笔者代理金融借款合同纠纷案件的经验，案例2中的合同条款是实践中许多银行经常使用的条款，最高院对此条款却不予认可，值得引起银行重视。但最高院在该案中对该条款仅简单作出否定性评价，却并无相关论证或推理，因此笔者无法从中分析缘由。
笔者认为，虽然“乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司可直接要求债务人及各担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任的约定”这句话本身并不包含关于担保债权实现顺序约定的条款，但该句前面的内容显然包括了担保债权实现顺序的内容。从句式上看，前面“无论……不论……也不论……也不论……”连续使用多个代表条件关系的关联词，而“乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司可直接要求债务人及各担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任的约定”代表结果。特别应当指出的是，前面“不论……甲方是否向其他担保人提出权利主张……”显然表示甲方对于担保债权实现顺序享有选择权。因此，笔者认为最高院在案例2中的观点也是值得商榷的。然而，下文案例3中关于担保债权实现顺序的合同条款与案例2基本一致，最高院的观点却完全相反。
案例3：中国长城资产管理公司广州办事处与广州云山大酒店有限公司、兰燕等合同纠纷二审民事判决书 （2016）最高法民终554号
（1）合同条款
《连带保证合同》第7.2.4条、《股权质押合同》第5.3条约定：“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供，乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议。”
（2）裁判核心观点
法院认为：《连带保证合同》《股权质押合同》已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响，即提供担保的一方放弃了在实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利，因此长城公司可以要求抵押人云山公司，质押人百特公司、兰燕，以及保证人百特公司、兰燕、廖振新、潘国山、王慧对涉案债务直接承担担保责任，而无担保责任顺位的限制。
（3）本文分析意见
显而易见，案例3的合同条款与案例2的合同条款一字不差，但法院却作出了完全相反的认定。笔者认为，案例2与案例3中的合同条款的设计者起草该条款的初衷在于确保债权人在实现债权时有充分的选择权，其不仅考虑到了其他担保的种类与成立时间、效力，债权人是否主张、放弃其他担保，也考虑了其他担保的提供者问题，因此相对来说是考虑比较周全的条款，但该条款设计者万万没有想到会出现案例2这样的结果。显然案例3中法院对合同条款的解释更符合当事人签订合同的本意。如果说一定要为案例2或案例3中的合同条款提出改进建议，那么笔者认为应当进一步明确顺序问题。
另外，与案例1比较不难发现，案例3也是在物的担保合同与保证担保合同中约定了相同的担保债权实现顺序的条款，但案例3中法院却并未按照案例1中的逻辑，判决债权人应当按照《股权质押合同》约定优先就物的担保实现债权。
更值得关注的是，实践中案例2、案例3中的上述条款被许多银行所采用，并获得法院认可，多年以来当事人对该条款的司法裁判结果已经形成了合理预期。比如（2016）鄂民终495号、（2016）冀民终832号、（2015）浙海终字第243号等案件，各高院均认可该条款赋予银行对担保债权实现顺序具有选择权。而最高院在案例2中却不予认可，在客观上可能对统一司法裁判尺度产生一定负面影响。
案例4：杭州联合农村商业银行股份有限公司蒋村支行与黄虹、徐敏等金融借款合同纠纷再审民事判决书 （2016）浙民再141、142、143号及（2015）浙民申字第809、810、811号
（1）合同条款
《个人购房担保借款合同》第九条、第十二条约定，如借款人在担保阶段内未能依照本合同约定按时偿还贷款本息及相关费用的，在保证期间内，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任，并有权从保证人账户中直接扣划。
（2）裁判核心观点
法院认为：从该约定的内容看，仅是对连带保证责任所作的解释性约定，并非系对人的担保与物的担保两者的清偿顺位所作的约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，在债务人黄虹、徐敏提供抵押担保的情形下，杭州联合银行蒋村支行应先就该物的担保实现债权，再由保证人浙报绿城公司承担杭州联合银行蒋村支行就抵押物优先受偿以后的剩余部分的连带清偿责任。
法院又认为：（上述约定）并不明确系对物保和人保顺序的约定，故应认定当事人对清偿顺序没有约定或者约定不明确，一、二审法院在适用法律上并无不当。本案抵押物属于债务人自己提供的物，一、二审法院判决杭州联合银行蒋村支行应当先就该物的担保实现债权，报业绿城公司对抵押物不足清偿部分债权承担连带保证责任，并无不妥。
（3）本文分析意见
与其他案例相比，案例4的合同条款应该不会产生分歧，因为其内容确实未涉及担保债权实现顺序，至少是约定不明，因而法院的判决并无任何问题。但结合案例1可见，合同条款中在涉及担保债权实现顺序的时候，“有权直接要求”表面看起来保障了债权人的权利，但实际上有可能构成约定不明，合同条款应当对此作出更明确的约定。
案例5：贵州银行股份有限公司六盘水钟山支行与贵州万海隆矿业集团股份有限公司、楚俊林等金融借款合同纠纷一审民事判决书 （2016）黔民初73号
（1）合同条款
保证合同中双方约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。
最高额采矿权抵押担保合同中双方约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。
（2）裁判核心观点
法院认为：从两份合同的约定来看，对于物的担保和人的担保顺序表述均为“可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，这个约定没有明确表明是物的担保优先还是人的担保优先，故属于法律规定的约定不明确情形，债权人应当先就该物的担保实现债权，在物的担保不足以清偿全部债权时，担保人再承担补充清偿责任。
（3）本文分析意见
案例5中“可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的约定，表面上赋予了债权人选择权，但在涉及物的担保与人的担保顺序时，就变得约定不明，因此法院的判决正确。如果对此条款稍加改进，比如约定为“抵押权人有权选择先就物的担保实现债权，也可以选择要求保证人优先承担保证责任而无需先主张担保物权”，应更有利于保护债权人的选择权。
三、担保债权实现顺序合同条款范例
实践中关于担保债权实现顺序之争议案例有不少，本文仅选取最高院及部分地方高级人民法院比较典型的案例，从中窥探司法实践对担保债权实现顺序合同条款的裁判角度。通过上述分析，笔者认为，银行在设计或修改担保债权实现顺序合同条款时既应注意以下问题：
（一）应在哪些合同中约定担保债权实现顺序条款
《物权法》第一百七十六条中“债权人应当按照约定实现债权”之规定，并未明确“约定”的位置，即法律未明确要求当事人必须在主合同还是担保合同中约定担保债权的实现顺序。实践中，大部分银行不仅会在第三人提供的保证合同中约定担保债权实现顺序条款，也会在物的担保合同中约定相关条款，比如前述案例1中法院既审查了《保证合同》中的相关条款，也审查了《最高额抵押合同》的相关条款。而案例3中，《连带保证合同》与《股权质押合同》也有相同的担保债权实现顺序条款。
此外，上海市高级人民法院在2015年7月20日发布的《2012-2014年上海法院融资担保纠纷案件审判情况通报》中建议：“银行可就同一债务设定不同的担保，除法律有明确规定外，为理顺不同担保之间的关系，可在借款合同中明确对各种担保方式的运用、相互之间的关系等一并作出约定，以避免产生歧义。”该建议具有合理性，原因在于实践中许多借款合同除了约定借款相关条款以外，还会约定担保方式等内容，在此情况下担保债权实现顺序条款在借款合同中应属必不可少的条款。
因此，笔者认为，担保债权实现顺序条款不仅应当在保证合同中约定，也应当在物的担保合同中约定（不论物的担保是由债务人还是由第三人提供），还应当在借款合同中约定。
（二）合同条款应避免出现约定不明
在多种担保方式并存的情况下，银行应严格审核合同条款，避免模糊含混的用词，确保语言表述清晰，以防止产生歧义。除了未约定之外，通过前述案例可见，担保债权实现顺序条款比较容易出现的问题就是约定不明确。
比如案例1，原本是要赋予银行选择权，结果因为同时在《保证合同》和《最高额抵押合同》中有相同条款，导致两者存在冲突。而“有权直接要求”则属于约定不明（案例4也存在类似情况）。案例5中，“可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的句式虽然属于选择性的句式，但仍然未突出物保与人保何者优先的顺序。而案例2中的条款，表面看来条款字数较多，约定内容较为全面，但该条款缺陷也在于未突出物保与人保之间的顺序问题。上述条款均容易被法院认定为约定不明。
（三）担保债权实现顺序条款参考范例
《物权法》第一百七十六条之“约定”的内容有哪些类型呢？担保合同目的在于为主债权设定担保权利，约定必然是以担保权利的设定为中心进行的，因此对权利范围及行使条件的约定必不可少。除此以外，不能忽视的便是担保债权实现顺序条款。约定担保债权实现顺序条款，主要目的是赋予银行对担保债权的实现顺序享有选择权。实践中，无论是约定保证人仅在抵押权实现之后才承担保证担保责任，还是约定仅在保证人不能承担责任时才可以行使抵押权，均对债权人的选择权具有约束力。
笔者从检索到的最高院、各地高级人民法院公开的裁判文书中发现，实践中担保债权实现顺序合同条款主要有三种约定方式：
第一，合同条款直接约定银行对担保债权的实现顺序享有选择权，即银行有权自行决定先行使担保物权还是先要求保证人承担保证责任；
第二，合同约定保证人放弃在实现债权时位于物保顺位之后承担保证责任的权利，相当于赋予银行选择权；
第三，综合前述第一、第二两种约定方式，即既约定银行有选择权，又约定保证人放弃相应的抗辩权利，此种约定方式较为常见，更有利保护银行的权利。
本文仅从已公开的裁判文书中选取下述部分范例，以供参考。各银行可以结合本行合同的实际情况，对担保债权实现顺序的合同条款作适当修改。其中，银行应特别注意，在主合同与从合同分别对担保债权实现顺序进行约定时，应结合考虑合同当事人、合同内容的不同，对条款进行相应变通，避免生搬硬套而造成类似案例1的判决结果。
范例1至范例4属于第一种约定方式，即明确约定银行享有选择权的条款，并且明确了物保与人保之间的选择顺序，因而获得了法院认可。
范例5属于第二种约定方式，合同条款明确约定保证人愿意先于物保承担责任，因此保证人放弃了在实现债权时位于物保顺位之后的权利，该条款也获得了法院认可。
范例6至范例9则属于第三种方式，既约定了银行有选择实现担保债权顺序的权利，同时还约定保证人放弃相应的抗辩权。从更充分保障银行权利的角度出发，笔者倾向于向银行推荐范例6至范例9。
附：担保债权实现顺序条款参考范例
范例1：“本合同所设立的保证担保独立于银行为被担保债务所取得的任何其他担保。银行行使本合同项下的权利前无需首先执行其持有的任何其他担保（无论是物的担保还是人的担保），也无需首先向借款人或其他任何第三人采取任何其他救济措施。”〔条款摘自（2016）最高法民申360号民事裁定书〕
范例2：“无论债务人或者第三人是否提供物的担保（抵押／质押），银行均有权要求保证人承担保证责任，而无需先行处分担保物。”〔条款摘自（2014）民二终字第46号民事判决书〕
范例3：“该合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。”〔条款摘自（2012）粤高法民二初字第7号民事判决书〕
范例4：“保证人和抵押人同意主合同（被担保的债权）同时受其他担保合同担保的，债权人（抵押权人）有权自行决定行使权利的顺序，债权人（抵押权人）有权直接要求保证人承担保证责任或行使抵押权而无需先行向其他担保人主张权利；债权人（抵押权人）放弃在其他担保合同下的担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人和抵押人仍按合同承担担保责任而不免除任何责任。”〔条款摘自（2016）宁民初5号民事判决书〕
范例5：“债务人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。”〔条款摘自（2015）民二终字第383号民事判决书〕
范例6：“主债权存在物的担保，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。”〔条款摘自（2016）黑民终410号、（2016）琼民初25号民事判决书〕
范例7：“债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照合同约定承担担保，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”〔条款摘自（2016）苏民终441号、（2016）赣民终142号民事判决书〕
范例8：“无论债务人或者其他第三人是否就主债务向债权人提供了任何形式的其他担保（包括但不仅限于保证、抵押、质押、定金、保函、备用信用证等各种担保方式），债权人有权自主选择，直接依据本合同约定就担保范围内的债权向任何一个保证人或者全体保证人分别或共同求偿全额的债权，保证人均放弃依据任何法律法规要求债权人先行行使其他担保权利的抗辩权利。”〔条款摘自（2014）浙商外初字第3号民事判决书〕
范例9：“如除本合同的担保方式外，主合同项下还存在其他担保的（包括主合同债务人以自己的财产向债权人提供的抵押／质押担保），则担保人对债权人承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少。债权人有权选择优先行使本合同项下的担保权利，担保人放弃任何其它担保的优先抗辩权；债权人因任何原因放弃对主合同债务人财产享有的抵押权／质权、变更抵押权／质权的顺位或内容，造成债权人在上述抵押权／质权项下的优先受偿权丧失或减少时，担保人承诺对债权人承担的担保责任也不因之而免除或减少。”〔条款摘自（2016）鄂民终973号民事判决书〕
注：本文不属于法律意见，如需咨询请与本所联系。