构成“名为保理实为借贷”的情形及其法律后果
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作者丨许建添 上海申骏律师事务所合伙人
随着保理业务在国内贸易领域的运用不断增多，与保理有关的法律纠纷也越来越多，特别是虚假贸易背景已经成为保理商（本文如无特别说明，保理商包括银监会审批监管的银行类保理机构和商务部、地方商务主管机关审批监管的商业保理公司）的主要风险之一。在具体表现上，债权人（即供应商或卖方，本文下同）可能通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段向保理商骗取保理融资，也有部分情况下是保理商放任债权人造假或疏于审查应收账款真实性，最终法院认定保理商与债权人之间不构成保理法律关系而属于“名为保理实为借贷”。
本文尝试结合司法实务案例，列举实务中可能构成“名为保理实为借贷”的情形，并简述在 “名为保理实为借贷”的情况下保理合同、借款关系、担保关系之法律效力问题，以期进一步提示保理商应当谨慎审查应收账款的真实性。
一、法院对于“名为保理实为借贷”的态度
在保理纠纷司法实践中，法院也越来越注重审查应收账款的真实性，对于应收账款不真实的，法院一般都会认定保理合同法律关系不存在，并按实际构成的法律关系进行审查，其原因在于保理的特殊性。
根据中国银行业协会发布的《中国银行业保理业务规范》及中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》，笔者认为保理业务的概念可以进行如下界定：保理是一项以债权人向保理商转让其应收账款为前提，保理商至少为债权人提供融资、应收账款催收、管理及坏账担保等至少其中一项服务的综合性金融服务。在保理业务中，保理商通过受让债权，取得对债务人（即买方，本文下同）的直接请求权，保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付。
可见，在贸易中形成的应收账款是保理融资的基础，债权人与债务人之间的基础交易合同是成立保理法律关系的前提，如果失去这个前提，那么便不构成保理法律关系。对于“名为保理实为借贷”，最高人民法院和部分地方高院都有明确说法。
2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》针对“名为保理实为借贷”是这样表述的：“实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。对此，应查明事实，从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的，仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务。”
此外，湖北省高级人民法院民二庭2016年11月发布的《当前商事审判疑难问题裁判指引》规定：“保理商明知无真实的基础合同关系，仍与债权人订立合同，受让应收账款债权的，不构成保理合同关系，应当按照其实际构成的法律关系确定案由。”该规定的意见与最高人民法院的意见基本一致。
二、可能构成“名为保理实为借贷”的情形
笔者检索案例后发现，实务中被认定为“名为保理实为借贷”的主要原因是应收账款不真实，但事实上，应收账款不真实并非“名为保理实为借贷”的唯一原因，若是应收账款真实存在但未转让，也可能构成“名为保理实为借贷”。笔者在此特意整理了实务中被法院认定为属于“名为保理实为借贷”的案例，从这些案例可以发现，应收账款真实与否及是否转让，始终是法院认定是否构成“名为保理实为借贷”的两个核心要素。
（一）因应收账款不真实被认定为“名为保理实为借贷”的典型案例
由湖南省高级人民法院（简称“湖南高院”）审理并作出终审判决的上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行与湖南铋业有限责任公司、永兴县红鹰铋业有限公司等金融借款合同纠纷一案〔案号：（2016）湘民终152号〕，是因应收账款不真实被认定为“名为保理实为借贷”的典型案例。在该案中，湖南高院认为：
“保理是以在贸易中形成的应收账款转让作为基础的融资，其法律关系涉及到保理商、债权人与债务人等三方民事主体以及保理合同与基础交易合同等合同关系。债权人与债务人之间的基础交易合同是成立保理法律关系的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理法律关系的核心。本案中，虽然存在保理商浦发行郴州分行与债权人红鹰铋业公司之间签订的《保理协议书》、《应收账款转让登记协议》以及红鹰铋业公司与债务人湖南铋业公司之间签订的《工矿产品购销合同》等合同，表面上符合保理合同法律关系成立的形式要件。但根据查明的事实，湖南铋业公司与红鹰铋业公司签订的《工矿产品购销合同》即基础交易合同系虚假合同，湖南铋业公司与红鹰铋业公司之间并未发生真实的债权债务关系。因此，本案所涉保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础，应认定浦发行郴州分行与红鹰铋业公司之间的保理合同法律关系未能依法成立。又因双方签订虚假基础贸易合同的真实意图是以保理之名行获取银行贷款之实，故本案所涉法律关系的真实属性应认定为金融借款法律关系，本案应以金融借款法律关系来确定当事人之间的权利义务。”
与此类似的案例还包括：
（1）原告重庆金派商业保理有限公司与被告重庆光大机械厂有限公司、温玖、王彩红借款合同纠纷一案，由重庆市北碚区人民法院审理并作出判决，案号为（2016）渝0109民初2555号；
（2）原告重庆金派商业保理有限公司诉被告重庆渝州搪瓷化工设备有限公司、唐玉兰、刘靖、刘忠林民间借贷纠纷一案，由重庆市北碚区人民法院审理并作出判决，案号为（2016）渝0109民初1868号；
（3）卡得万利商业保理（上海）有限公司诉汕头市荣民贸易有限公司、纪汉荣合同纠纷一审民事判决书，由汕头市金平区人民法院审理并作出判决，案号为（2015）汕金法民三初字第183号。
（二）应收账款不特定，融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性
案件名称：天津中新力合国际保理有限公司与杭州沃特机电科技开发有限公司合同纠纷
审理法院：天津市滨海新区人民法院
案号：（2015）滨民初字第1882号
裁判要旨：
本案中，尽管原被告双方签订的合同名称为《国内保理业务合同》，但从作为标的物的应收账款角度分析，双方仅约定“被告杭州沃特公司销售产生的合格应收账款转让，该应收账款为付款人浙江吉利汽车零部件采购有限公司的应收账款324000元”，并没有明确该基础债权债务关系的标的物、履行期限等基本要素，导致该应收账款债权具有不特定性，不符合债权转让的要件；同时，分析该合同的权利义务内容，原告天津中新力合公司融资给被告杭州沃特公司，自2013年9月24日至2014年3月24日，融资费率为1％/月，保理费用共计3300元，被告杭州沃特公司实际上依照固定的融资期限而不是依照应收账款的履行期限偿还本息，融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性。因此，结合作为标的物的应收账款的特征及基本权利义务内容，双方的法律关系虽然名为保理，但实际不构成保理法律关系，应当按照借贷法律关系处理。
笔者简评：
笔者认为，法院审判的思路在于两方面：一是所转让的应收账款必须是明确的，方符合保理业务的前提要件，即必须存在真实的应收账款，而本案双方合同约定对于应收账款的描述过于概括，缺少标的物、履行期限等基本要素，使应收账款缺乏特定性，无法满足应收账款转让的要件；二是应收账款应当是保理融资的第一还款来源，而保理商与债权人对此并不在意，约定的还款方式、还款期限与应收账款毫无关联。因此，本案属于“名为保理实为借贷”的情形。
（三）双方未转让应收账款，却办理了应收账款质押
案件名称：中国工商银行股份有限公司鄂州分行与鄂州市鄂通橡塑机械有限公司、管某等金融借款合同纠纷
审理法院：湖北省鄂州市中级人民法院
案号：（2014）鄂鄂州中民二初字第8号
裁判意见：
原告工行鄂州分行与被告鄂通橡塑公司签订的有追索权的《国内保理业务合同》虽名为保理合同，但双方当事人在履行合同过程中，被告鄂通橡塑公司并未转让其对被告山推楚天公司的应收账款所有权，而是以其对被告山推楚天公司的应收账款进行质押担保贷款，并先后办理了两次应收账款质押登记手续。依据合同法第八十条第一款之规定，该应收账款转让行为并未生效，原告工行鄂州分行并未取得应收账款的所有权，保理合同缺乏生效的必要条件，而后原告工行鄂州分行依约发放了贷款，双方当事人实际就合同主要约定履行了相关权利和义务，保理合同已转变为一般的金融借款合同。
笔者简评：
债权人向保理商转让应收账款债权是保理法律关系的核心，如果应收账款办理了质押而未转让，显然保理法律关系不成立。与本案相类似的案例还有湖北省武汉市中级人民法院审理并判决的汉口银行股份有限公司水果湖支行与湖北信诚和工贸有限公司、朱建国票据纠纷一案〔案号：（2014）鄂武汉中民商初字第590号〕，因保理商与债权人办理了应收账款质押而不构成保理法律关系。
（四）应收账款转让未通知债务人，转让未对债务人生效
案件名称：上海浦东发展银行虹口支行与上海昊德电气有限公司、孙秀华、上海璟德电气股份有限公司、郑春芬金融借款合同纠纷、保证合同纠纷、抵押合同纠纷、质押合同纠纷案
审理法院：上海市虹口区人民法院
案号：（2014）虹民五(商)初字第69号
裁判意见：
原告与被告昊德公司签订的《保理协议书》虽然约定被告昊德公司将其应收账款转让给原告，原告受让相关应收账款后融资给昊德公司，但从实际履行看，原告与昊德公司均未向购销合同的买方通知转让应收账款事宜，依据法律规定，应收账款的转让对购销合同的买方不发生效力，原告对昊德公司的融资行为并不是以应收账款的转让为前提，故本案《保理协议书》名为保理合同，实为借款合同。
笔者简评：
该案中，法院亦认为保理是以应收账款的转让为前提，但是其以应收账款转让未通知债务人为由认定“原告对昊德公司的融资行为并不是以应收账款的转让为前提”，笔者并不认同。
一方面，《合同法》第八十条条一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”因此通知债务人并非债权转让生效的必要条件，而是判断是否对债务人发生效力的条件。
另一方面，依是否将应收账款转让的事实通知债务人分类，保理分为公开保理（明保理）和隐蔽保理（暗保理）。公开保理又称明保理、通知保理，指应收账款转让时，将应收账款转让事实通知债务人的保理。隐蔽保理又称暗保理、不通知保理，指应收账款转让时，未将应收账款转让事实通知债务人的保理。
实践中，许多债权人并不希望债务人知晓其向保理商申请融资，因此选择叙做隐蔽保理。如果法院因应收账款转让未通知债务人而认定保理关系不成立，则不仅有悖保理实践，而且也对保理商不公平。笔者认为，如果保理商与债权人叙做的是隐蔽保理，法院不应当以应收账款转让未通知债务人为由认定保理关系不成立。
对此，实践中也有法院的案例观点与笔者相同，窃深以为然。比如广东省深圳前海合作区人民法院在其所作出的（2015）深前法商初字第15号民事判决中认为：“本案系商业保理、担保合同纠纷。保理是以应收账款转让为前提的综合性金融服务。本案原告某某保理公司作为一家经过批准的商业保理公司，与被告某某粮油公司签订了以转让应收账款为前提、提供融资服务的书面合同，符合保理合同的构成要件。双方在合同中约定采用隐蔽型保理方式，在应收账款转让的事实通知债务人前，债权的转让对债务人未生效，但并不影响原告与被告某某粮油公司之间转让债权的效力。因此，三被告辩称双方签订的《保理业务合同》不构成保理法律关系，实质是借贷关系的意见不能成立。双方之间的保理合同合法有效，当事人均应当依约履行。”
（五）根据当事人之间的实际权利义务确定保理关系不成立
除了围绕保理关系的核心前提即应收账款真实与否、转让与否，法院还可能通过审查保理商与债权人之间的实际权利义务，以确定保理关系是否成立。比如，杭州经济技术开发区人民法院审理并作出判决的中国工商银行股份有限公司杭州经济技术开发区支行与浙江光大锦豪交通工程有限公司、中达建设集团股份有限公司、光大华璞建设发展有限公司金融借款合同纠纷案〔案号（2014）杭经开商初字第646号〕，法院从以下几个方面综合判断后得出本案属于“名为保理实为借贷”的情形：
首先，本案中，根据《国内保理业务合同》约定，光大锦豪公司向工商银行申请办理的是有追索权的国内保理业务，其应收账款由光大锦豪公司负责催收，工商银行无需催收，且工商银行提供的仅是应收账款融资服务而没有其他金融服务。故，法院认定双方当事人的关注点集中在融资款是否发放，是否收回。
其次，工商银行对光大锦豪公司应收帐款的确定数额以及有没有依法有效转让只是形式审查，对是否实际用应收账款归还融资款以及能够归还多少并不关心。光大锦豪公司也并未将应收账款转让通知债务人义乌市交通运输局，该转让对债务人不发生效力，且光大锦豪公司对应收帐款的催收亦不积极（关于债权转让通知的问题，笔者持保留意见）。
再次，根据双方约定，工商银行只是计收相应融资款的利息、罚息和复利，并不收取其他费用，案涉《国内保理业务合同》就融资数额、利率、期限、用途、还款方式等作了约定，而且工商银行已发放融资款，光大锦豪公司也支付了部分利息。
综上，法院认为工商银行与光大锦豪公司签订的《国内保理业务合同》并不具有保理合同的典型特征，却符合借款合同的特征。因此，案涉《国内保理业务合同》可以认定名为保理合同实为借款合同。
对于该案，笔者归纳法院的观点为：一方面，保理商与债权人均不重视应收账款是否存在、是否转让、能否回收、能回收多少，说明本案中应收账款是否真实存在、是否转让并不属于业务的核心与前提，因此不符合保理法律关系的特征；另一方面，双方在实际履行合同的过程中，不仅完全忽视应收账款，而且基本是按照金融借款合同关系享有权利负有义务，实质上已经构成金融借款关系。
与本案类似的案例有江苏省苏州市虎丘区人民法院审理并作出判决的苏州市聚鑫商业保理有限公司与苏州工业园区洪中物资有限公司等民间借贷纠纷一案，案号为（2016）苏0505民初5940号。
三、“名为保理实为借贷”的法律后果
（一）名义上的保理合同是否有效
由前可见，认定“名为保理实为借贷”的关键在于应收账款是否真实存在、是否发生转让。若法院认定案涉法律关系属于“名为保理实为借贷”，相应的保理法律关系当然无效，那么保理合同是否有效？实践中观点并不一致。
1.正方：基础交易是否真实合法以及能否最终实现，不影响保理合同效力
案号：（2014）渝三中法民初字第00133号
审理法院：重庆市第三中级人民法院
裁判要旨：
银行与卖方签订的《有追索权国内保理合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。按照该合同第一条的约定，银行有按约定条件向卖方支付保理预付款的义务，卖方一是有义务将自己的应收账款转让给银行，二是在银行不能如期收回应收账款时，卖方应无条件偿还银行已支付的保理预付款。因此，卖方向银行转让的应收账款是否真实合法以及能否最终实现，并不影响银行向其主张返还预付款及利息的民事权利。虽然由于卖方提供的虚假应收账款转让通知书致银行不能向买方主张这部分应收账款，但根据保理合同的约定，卖方仍负有无条件向银行偿还预付款及利息的义务，而保证人自愿为卖方履行《有追索权国内保理合同》提供连带责任保证担保，故保证人仍应承担连带保证担保责任。保证人认为由于卖方提供虚假的债权转让通知书致保理合同无效，其不应当承担保证担保责任的抗辩理由，于法不符，本院不予采纳。
2.反方：基础交易不真实，保理合同失去了事实基础，因此无效
案号：（2014）赣民二终字第32号
审理法院：江西省高级人民法院
裁判要旨：
公安机关对相关当事人所作的询问笔录能够相互印证基础合同虚假，买卖方之间并不存在真实有效的买卖合同法律关系。成立保理合同法律关系的前提是存在真实有效的债权，在上述债权并不存在的情形下，保理合同也就失去了事实基础，双方之间未能形成合法有效的保理合同法律关系。由此可以认定，上述两个法律关系均存在非法目的。根据我国《合同法》第五十二条第一款第（三）项之规定，本案所涉保理合同系以合法形式掩盖非法目的的合同，应当认定为无效合同。
3.笔者观点：保理合同效力应独立于基础交易的真实性进行认定
笔者认为，保理合同效力应独立于基础交易的真实性进行认定，理由如下：
首先，我国法律并未对于保理合同的效力作出明确规定，因此法院对于保理合同的效力仍应依据《合同法》第五十二条的规定进行认定。依据《合同法》的规定，若保理合同是真实意思表示，内容合法，且不违反法律、行政法规强制性规定的，应认定为有效。
其次，虽然保理业务中保理商主要通过受让应收账款以确保保理融资回款，保理合同均会约定由债权人向保理商转让其对债务人所享有的应收账款，但是，基础交易不真实仅导致应收账款受让方即保理商无法要求债务人支付应收账款，并不应导致保理合同无效。即如果因为基础交易不真实导致保理合同目的无法实现，由于债权人的违约行为（未向银行转让真实的应收账款构成违约），保理商应有权依据《合同法》第九十四条之规定行使法定解除权。
再次，若因债权人欺骗保理商或债权人与债务人串通欺骗保理商，使保理商受让的应收账款不真实，那么即使债权人或债务人涉嫌构成犯罪，对保理商而言其并未参与骗取贷款或贷款诈骗等不法行为，从保理合同的成立及其履行情况看，银行是属于被欺诈一方，依《合同法》第五十四条规定，保理商对保理合同享有撤销权，若保理商未行使撤销权，则保理合同应继续有效。笔者认为法院不宜以保理合同属于“以合法形式掩盖非法目的”而被认定为无效。
故笔者认为，保理合同的效力应独立于基础交易的真实性进行认定，无论基础交易是否真实，皆不宜直接以此作为认定保理合同效力之依据。至于保理商与债权人之间所构成的借贷关系是否有效，则应当另行分析。
（二）所构成的借款关系是否有效
在笔者所检索到的案例中，即使法院认定案涉法律关系属于“名为保理实为借贷”，也极少有法院认定借款关系无效的案例。当保理商为商业银行时，法院则以金融借款法律关系进行审理，而当保理商为商业保理公司时，大部分法院则以民间借贷法律关系进行审理，并且未进行充分说理直接认定商业保理公司与债权人（企业）之间的民间借贷法律关系合法有效。
在一起与“名为保理实为借贷”相类似的“名为融资租赁实为企业间借贷”案件中，虽然最高院认为“案涉主合同性质为企业间借款合同，故应按企业间借款合同判断合同效力，进而确定各方当事人的权利义务”，但最高院同时认为“国泰租赁公司作为内资融资租赁业务试点企业，虽未取得发放贷款资质，但并没有证据表明其以发放贷款为主要业务或主要利润来源”，故最高院进一步认为“国泰租赁公司与三威置业公司的案涉企业间借款系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审关于案涉主合同不符合借款合同无效情形的认定并无不当”。〔参见最高人民法院国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷二审民事判决，案号为（2014）民二终字第109号〕
对于商业银行，因其本身为金融机构，即使不构成保理关系，也可构成金融借款关系，笔者当然不存异议。但对于商业保理公司，其并非金融机构，若一概认定其与债权人之间的民间借贷关系合法有效，包括最高院在上述案例中的裁判意见，笔者认为值得商榷。
首先，商业保理公司叙做的保理业务必须以应收账款转让为前提，意在鼓励企业以商业信用（如赊销等）的方式销售商品或提供服务，但其并非金融机构，不具有发放贷款的资质。
其次，尽管法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要可以签订的民间借贷合同，但是商业保理公司与债权人之间发生的并非一般的、偶发的临时拆借行为，而是商业保理公司为获取收益而进行的一种经营行为。
再次，如果需要“证据表明其以发放贷款为主要业务或主要利润来源”，笔者认为并不合理。显然，商业保理公司或融资租赁公司不可能主动提供对自己不利的证据。但若将该举证责任赋予其他当事人，则其他当事人必然无法举证，因此诉讼过程中很难有证据表明商业保理公司以发放贷款为主要业务或主要利润来源。那么不难预见，法院必将认定所形成的企业拆借有效了，等于变相鼓励商业保理公司以保理为名行企业借贷之实。
因此，笔者认为由于商业保理公司并非有权从事经营性贷款业务的金融机构，故其与债权人之间的借款行为违反有关金融法规，应当认定为无效。
（三）相应的担保是否有效
如果保理商业为商业银行，在“名为保理实为借贷”的情况下，案件法律关系的实质是金融借款法律关系而非保理合同法律关系。由于保理商向债权人发放贷款的行为本身并不违反法律规定，因此除非有证据证明保理商与债权人串通骗取担保，否则即使应收账款未有效转让，也并不必然构成银行与债权人恶意串通骗取担保人提供担保，一般应认定担保有效。
而在保理商为商业保理公司的情况下，笔者认为案件法律关系的实质是民间借贷，并且因为保理商的放贷行为违反了金融法规而无效，故主合同无效导致担保合同无效。
值得注意的是，在应收账款不真实或不存在的情况下，虽然保理商未与债权人恶意串通骗取担保，但若保理商对应收账款未尽到谨慎审查义务，那么保证人是否还应承担保证责任？实务中有法院认为，如果债权人与债务人之间不存在真实的交易关系，而保理商对应收账款是否存在以及是否转让未尽到谨慎审查义务的，保证人不承担保证责任。
比如，在（2014）苏商终字第66号案中，江苏省高级人民法院认为：“万基公司申请贴现时提交给中行姜堰支行的增值税发票系变造，且万基公司仅提交了自行签发的发货清单，并未按照约定提交运输单据以证明其向买方实际交付了货物，中行姜堰支行也未能证明应收账款转让的事实已通知了购销合同中的买方，在商业发票到期后，其依约向买方催收了账款，故上述事实可以印证，万基公司和其所谓的买方之间并无真实的交易关系。……《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。……因为国内保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，但如前所述，万基公司和其所谓的买方之间并无真实的交易关系，中行姜堰支行在贴现过程中也未依约尽到审查义务，故正达公司不应对该协议项下的贴现款承担保证责任。”
在该案中，一是据以办理保理业务的应收账款并不存在，二是保理商对应收账款的真实性及其是否有效转让未尽到审查义务，故法院依据《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）项规定认定保证人不应承担保证责任。
四、小结：保理商应当谨慎审查应收账款的真实性
无论是商业银行还是商业保理公司，真实的应收账款转让都是保理业务的核心与关键。如果应收账款不真实或应收账款未有效转让，极有可能构成“名为保理实为借贷”。在此情况下，商业银行与债权人之间形成的是金融借款关系而非保理关系，商业保理公司与债权人之间形成的是民间借贷关系，并且后者还可能因为违反了金融法规而被认定为无效。除了可能影响主合同的效力以外，“名为保理实为借贷”还可能影响担保的效力。
事实上，无论是《中国银行业保理业务规范》还是《商业银行保理业务管理暂行办法》，均要求商业银行审查基础交易的真实性，甚至后者对于如何审查应收账款的真实性作出了详细的规定。同样，商业保理公司在保理业务的实际办理过程中也应当对应收账款的真实性进行审查，以预防应收账款不真实可能造成的法律风险。
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