新规：不动产抵押登记可记载“抵押担保范围”

作者丨上海申骏律师事务所  许建添  合伙人

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近期，朋友圈热转的消息之一，即上海银监局与上海市不动产登记局联合印发《关于启动新版银行在线查询不动产登记信息系统的通知》（简称“《通知》”）。但大家主要关注的点是上海在全国率先启动新版不动产登记信息在线查询系统（通过该系统，上海辖区内所有银行均可依法在线查询不动产权利人、抵押登记、预告登记、查封登记等不动产登记信息）。

事实上，《通知》第七条规定，对于银行来说更是一条重要新规：

《通知》第七条可以解决什么问题？

一直以来，对于一般抵押登记记载“债权数额”是否属于担保的最高限额，实践中存在很大争议，仅上海地区，便有不同观点的判决。

比如，上海市高级人民法院发布的2014年度金融商事审判十大案例之一即上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民六（商）终字第315号中国农业银行股份有限公司上海金山支行诉郑家棉等金融借款合同纠纷一案中，法院明确：一般抵押权设立登记的，权利证书上记载的“债权数额”仅是设定抵押时担保的主债权本金数额，与抵押担保范围是两个不同的条款。债权人主张按抵押合同约定的担保范围内的全部债务行使优先受偿权的，法院应当予以支持。

而上海市第二中级人民法院（2016）沪02终6902号平安银行股份有限公司上海分行与瞿银林、潘光河执行分配方案异议之诉一案中，法院则认为，不动产登记簿记载的先顺位抵押权担保债权数额与生效判决依抵押合同确定的抵押范围不一致的，应以前者为准。

出现该分歧的原因在于目前不动产抵押登记证书登记的信息不够完善。按照国土资源部2015年颁布的《不动产登记簿样式及使用填写说明》，在抵押登记中，仅要求填写“不动产权证书号”“抵押的方式”和“担保债权的数额”，而对于担保范围，并未要求登记。因此，虽然抵押合同中约定了担保范围包括本金、利息、罚息、违约金及实现债权的律师费等费用，但是登记簿记载的是被担保主债权数额（一般是本金金额），而未记载担保范围。对于这些未登记的利息、罚息、违约金等属于合同约定担保范围的附随债权，是否可以优先受偿，在实务中就产生了分歧。

《通知》发布实施后，银行和当事人便可自行约定并明确表示是否需要在不动产登记簿上记载公示“抵押担保范围”。如果“抵押担保范围”记载于不动产抵押登记证，则可弥补不动产抵押登记所记载的信息不完善的问题，将对外产生对抗效力，抵押权人应当有权就利息、罚息、违约金等附随债权优先受偿。

应当如何登记“抵押担保范围”？

根据《通知》的要求，笔者认为需要满足以下条件：

第一，银行和当事人应当自行约定并明确表示需要在不动产登记簿上记载公示；

第二，由银行和当事人向不动产登记中心提出申请；

第三，申请表中载明的“抵押担保范围”与抵押合同约定的内容应当一致，不得任意增加或减少。

笔者认为，可能是由于“抵押担保范围”并非《不动产登记簿样式及使用填写说明》所规定必须记载的事项，上海市不动产登记局采取依当事人申请的方式予以登记，既未违反《不动产登记簿样式及使用填写说明》之规定，又符合当事人意思自治原则，此举值得赞许。

关于“抵押担保范围”尚待明确的问题

首先，“抵押担保范围”仍然只是根据抵押合同的约定记载了担保的范围，但并无具体的数额，即使记载于不动产抵押登记簿，对于第三人而言仍然无法形成准确的预期，即除了所记载的被担保债权数额之外，“抵押担保范围”可能涉及的金额是多少仍然不明确。

其次，《通知》是由上海银监局与上海市不动产登记局所发布，因此，《通知》仅适用于上海地区。而在其他地区，在“抵押担保范围”登记方面存在不一样的规定，在法院的司法实践中也有不同观点，因此在全国范围内仍然存在法律适用不统一的情况。

《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答》（2013）

“抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。”

《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》（2013）

“《物权法》第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记、股权出质登记等担保物权时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。”

“结合上述《物权法》对担保范围的规定，倾向于认为，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。”

北京市四中院《金融借款合同纠纷审判白皮书》（2016）

“抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等，而房地产登记部门所登记的抵押权他项权利证书常常仅载明借款本金的数额。我们认为，金融借款合同涉及担保，应当遵循当事人意思自治原则和物权法定原则，物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等，当事人在合同中对担保范围有明确约定的，虽然登记公示的他项权利证书只载明本金数额，仍应当按照双方抵押合同约定的抵押范围认定。”

再次，《通知》发文的对象是在沪各中外资法人银行、中资银行分行、村镇银行、外国及港澳台地区银行分行、外资法人银行分行，除了银行以外的其他抵押权人，能否申请登记“抵押担保范围”，有待明确。

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