债权人与债务人达成调解应注意的问题
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作者丨许建添 高级合伙人，业务方向为金融诉讼与仲裁
单位 | 申骏律师事务所（上海/北京/深圳）
微信丨xujiantian
债权人提起诉讼后，如果债务人配合与债权人达成调解，对于债权人而言可以较快取得生效法律文书，催收的时间成本可能大大缩短。因此，实务中许多银行、融资租赁公司、保理公司等债权人非常希望债务人能够配合调解。笔者认为，虽然民事调解书具有与生效判决一样的执行效力，也可以在一定程度上节省时间成本，但是调解也有一些问题，债权人有必要了解一下，并根据具体情况决定是否与债务人进行调解。
一、调解可能成为债务人拖延时间的手段在催收案件中，债权人希望诉讼流程缩短，特别担心对方通过管辖异议、上诉等手段拖延时间，因此有些债权人希望与债务人达成调解。有不少债务人正是抓住债权人的这种心理，表面上态度非常诚恳，向债权人表达愿意调解，也会与债权人磋商调解的具体方案，却迟迟不拿出合理可行的还款方案，其实质是拖延时间。债权人应当及时判断债务人是否具有足够调解诚意，若对方提出的调解方案与己方期望差距甚远并且难以缩小的，则债权人应当及时向法官解释调解难度，并请求法官加快审理流程。
二、可能无法主张迟延履行金《民事诉讼法》第253条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于被执行人未按民事调解书指定期间履行给付金钱的义务是否应当支付延期履行的债务利息问题的复函》（法函〔1992〕58号，该函已被废止）明确“其他法律文书”，包括人民法院的民事调解书在内。从上述条文规定看，人民法院出具的民事调解书，如果义务人怠于行使金钱给付义务的，也必然要承担加倍给付迟延履行利息的义务。但事实却并非完全如此。
《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号，简称“《民事调解规定》”）第10条第1款规定，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。该规定为调解书中可以约定违约金提供了法律依据。但根据《民事调解规定》第19条第2款之规定，对于约定了担保条款条件或者承担了民事调解书确定的民事责任之后，则排除适用《民事诉讼法》第253条之规定，以避免被执行人重复承担责任。对于第10条、第19条之规定可以解读为：（1）若民事调解书已经约定了逾期付款的违约责任，就应当按照调解书的约定追究违约者的民事责任；（2）若民事调解书未约定逾期付款的违约责任，则应当按照《民事诉讼法》第253条的规定追究违约者的法律责任即加倍支付迟延履行期间的债务利息。
《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》
第十条 人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。
调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。
第十九条 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。
不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。
然而，在以金钱为主要给付内容的催收案件中，尤其在银行、融资租赁公司、保理公司、小贷公司等作为债权人的催收案件中，大部分调解书中都约定了债务人逾期付款后应当承担的违约责任（比如罚息）。该违约责任与法定迟延履行金均为对不履行调解书一方的惩罚，两者是竞合关系。为避免被执行人重复承担惩罚责任，基于约定优先于法定的基本原则，故排除了法定迟延履行金的适用。因此相比较而言，债务人违反民事调解书的金钱给付义务比违反民事判决书的金钱给付义务反而减轻了加倍支付迟延履行期间利息的义务，这容易使被执行人违背调解协议后产生破罐子破摔的心理，缺乏对其积极履行债务的制约。
民事调解书是人民法院根据双方的调解协议制作的具有法律效力的法律文书，双方必须遵照履行，如不履行，则债权人可申请法院强制执行。对于拒不执行调解书的行为，实务中既有观点认为可以构成拒不执行判决、裁定罪，也有观点认为不构成犯罪。笔者认为，不执行调解书并不直接构成犯罪，但如果拒不执行人民法院以调解书为依据所作出的执行裁定则可能构成拒不执行判决、裁定罪。
第一，《中华人民共和国刑法》第313条规定的拒不执行的对象为“人民法院的判决、裁定”，即拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。民事调解书虽然与判决、裁定具有同等法律效力，但根据罪刑法定原则，拒不执行民事调解书不应入罪。
《中华人民共和国刑法》
第三百一十三条 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二，《最高人民法院研究室关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒不执行判决、裁定罪的答复》（ 法研〔2000〕117号）曾明确：“刑法第三百一十三条规定的‘判决、裁定’，不包括人民法院的调解书。对于行为人拒不执行人民法院调解书的行为，不能依照刑法第三百一十三条的规定定罪处罚。”
第三，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》进一步明确：“刑法第三百一十三条规定的‘人民法院的判决、裁定’，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。”
由上可见，拒不执行调解书不构成拒不执行判决、裁定罪，但是拒不执行人民法院以调解书为依据所作出的执行裁定则可能构成拒不执行判决、裁定罪，而且构成犯罪除了需以案件进入执行程序为前提，还需人民法院依据调解书作出执行裁定，并将执行裁定送达被执行人或者负有执行义务的人。
四、民事调解书无法全额退诉讼费用近几年来，对于胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，大部分法院均会在判决生效后退还给胜诉方，其最主要的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，简称“《民诉法解释》”）第207条之规定。然而，民事调解书并不属于判决，并且是双方自愿的结果，调解书中一般已经对诉讼费用的负担有约定，人民法院除减半收取案件受理费以外，其余费用并不会退还给原告。故，一旦债务人拒不按照约定支付诉讼费用，则债权人只能另行向人民法院申请强制执行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零七条 判决生效后，胜诉方预交但不应负担的诉讼费用，人民法院应当退还，由败诉方向人民法院交纳，但胜诉方自愿承担或者同意败诉方直接向其支付的除外。
当事人拒不交纳诉讼费用的，人民法院可以强制执行。
对于当事人达成的民事调解书，法官虽然会进行审查，但其主要审查调解书是否侵害国家利益、社会公共利益或案外人利益，以及是否违背当事人真实意思，是否违反法律、行政法规禁止性规定，却并不审查协议内容是否足以保护债权人的利益。因此，调解内容、调解条款的表述是否最大化维护债权人合法权益，是债权人自身应当把握的重要问题。根据笔者经验，调解书的条款表述应特别注意以下问题：
第一，条款表述无歧义，给付内容明确。《民诉法解释》第463条第1款规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。”民事调解书的权利义务主体一般不会出现问题，但给付内容是否明确，则是实务中经常遇到。比如虽然约定“应当支付至实际付款之日止的利息”，但并未约定利息的计算方式或具体利率，导致利息无法计算，可能影响将来申请强制执行。
第二，在催收案件中，债权人与债务人调解时往往会约定分期付款，对此应当特别注意不要遗漏加速到期条款。如果缺少加速到期条款，当债务人违约时，债权人只能就已经到期的部分申请强制执行，对于未到期部分可能无法申请强制执行（法院可能不受理执行申请）。因此，实践中一般在调解协议中应当加上类似于“如被告未能按期足额支付上述任何一期欠款，则全部欠款立即到期应付，原告有权就全部欠款一并向人民法院申请强制执行”的约定，以最大化保障债权人的利益。
第三，切勿遗漏利息、罚息或违约金。大部分案件的利息、罚息或违约金是持续计算的，但诉状上只能暂计至起诉之前的某一日。实践中，调解时很容易遗漏暂计日之后的利息、罚息或违约金。甚至在债权人为调解作出一定让步的情况下，调解书中约定的付款金额已经作了相应减免，但未进一步约定违约之后债务人仍应支付全部款项，使债权人彻底失去了该部分利益。因此，在制作调解方案时，一定要检查是否遗漏了哪一部分债权、哪一段期间的债权。
六、避免对方当事人在签收调解书之前反悔《民事诉讼法》第99条规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。如果调解书送达之前，债务人反悔，意味着之前签署的调解笔录失去效力，之前的谈判、协商完全付诸流水。对此，债权人可以根据《民诉法解释》第151条第1款之规定，向法院要求调解笔录或调解协议经当事人各方签署或盖章后即发生法律效力，调解笔录中可记载“原告要求签调解协议生效”及“被告要求签调解协议生效”。那么即使对方拒收调解书，亦不影响调解协议的效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百五十一条 根据民事诉讼法第九十八条第一款第四项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。
前款规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。