肺炎疫情爆发后文化娱乐行业的劳动关系处理要点
突如其来的新冠肺炎疫情的爆发后，各级政府的延长春节假期通知、延迟复工令等行政命令给各行业都带来了不同程度风险和影响。而受新冠肺炎疫情影响最大的行业，莫过于文化娱乐行业。
上海市在2020年1月24日启动了重大突发公共卫生事件一级响应机制。而早在2020年1月21日，上海市文化和旅游局就下发《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的紧急通知》，对全市的文化娱乐经营场所的疫情防控做出了严格要求。
之后，随着疫情防控形势的日益严峻，上海市文化和旅游局又分别在2020年1月22日和1月26日下发了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的补充通知》（一）、（二），明确要求全市的文化娱乐经营场所停止开放。
今天是2月7日。就在三天前，上海市文化和旅游局再次下发《关于进一步做好全市文化和旅游系统行业疫情防控工作的通知》，要求全市的文化娱乐经营场所继续暂停对外营业。何时可以恢复营业，将视疫情的防控情况另行通知。
从春节放假到现在，我看了不少法律专业人士撰写的涉及疫情相关的劳动法律文章和评论，基本都集中在延长假期期间、延迟复工期间、劳动者被隔离期间、治疗期间的工资如何支付等问题。
作为一名律师，我感觉基于我国目前的劳动法律体系中众多死板和僵硬的法条，最多再结合某些领导在新闻发布会上发表的讲话内容，上述问题实际上并没有过多探讨和评论的必要。上述问题依据本人的粗浅理解，在上海地区基本上就是按官方说法来，即：
（1）延长假期、延迟复工期间应该算做休息日，在此期间企业安排劳动者上班的，应安排调休，或者支付两倍的加班工资；
（2）劳动者因疫情被隔离的，隔离期间算正常上班；若劳动者因患新冠肺炎导致无法准时回企业上班的，其治疗期间应属病假，给予病假待遇。等等。
不过对于文化娱乐行业的企业来说，上述问题和结论均非其首要考虑的问题。前段时间西贝、外婆家这些在一般人眼里应该是非常有实力的大型餐饮企业，竟然纷纷公开表示目前情形下，即便依靠贷款发工资，也只能支持三个月。而相较于餐饮行业，文化娱乐业的企业面临的形势更加严峻——目前政府发布的所有停业通知都没有明确可以恢复营业的明确时间。虽然延迟复工令规定上海市的企业会在2月10日复工。但对文化娱乐行业来说，复工不代表可以恢复营业。
因此，对于不能营业，或者说不知道何时才能恢复营业的文化娱乐业企业来说，如何在疫情防控日益严峻的形势下合法合规的降低用人成本，处理好劳动关系，从而继续活下去，才是最重要的。
在发表后续的观点或意见之前，我先重点澄清一下：
首先，作为一名正直的中国执业律师，我绝对不敢在这个风口浪尖去冒天下之大不韪，给各位文娱行业的企业主去提供一些在合法和违法边缘游走的意见；
另外，凭借本人这20多年的执业经验，结合本人对中国立法及司法体制的理解，我并不建议各位文娱行业的企业主去做一些可能存在重大争议甚至游走在违法边缘的行为——在眼下时节，该等行为在行政机关甚至司法机关眼里，与违法无异。
所以，以下观点和建议，均建立在相对谨慎和保守的原则之上。亦因为该等原因，对于一些可能存在重大争议的事宜，在我无法查询到17年前“非典”期间的类似判例的前提下进行论述或归纳时，可能不得不选择一些较为笼统、含糊或避重就轻的表述，还请给各位理解。
第一项建议：用好带薪年休假制度
目前，上海地区的官方意见已经非常明确：政府规定的延迟复工期间等同于劳动者的休息日。
虽然，该等意见最初仅源自上海市人保行政部门某领导在某新闻发布会上的讲话，且并未形成书面的规范性文件，故理论上我并无法完全排除在后续的司法审判实践中存在反转的可能性。但是，依据本人几十年来最为朴素的生活常识，我更愿意相信在上海市以及各区党委的领导下，上海地区的司法机关的审判实践，将一如既往的与本市政府部门的口径保持高度一致。
故，在上海地区，在官方口径将企业延迟复工期间定义为“休息日”的前提下，企业在此期间再行安排劳动者休年休假，风险极大。我并不建议企业这样操作。
说句题外话，前几天中国南方的某经济大省，对于延迟复工期的性质，做出了与上海截然不同的官方解读。随即，该省的劳动法专业人士们，亦以此为依据，纷纷做出了“企业在延迟复工期间安排年休假，将大概率获得法院支持”的结论。但是，请各位读者务必注意：该等结论或许在G省适用，但绝对不适用于上海。
不过，对于上海地区的文化娱乐行业的企业而言，延迟复工期间届满后，政府文化和旅游行政主管部门仍存在极大可能要求其继续停业。那么，在此情形下，企业可以考虑在延迟复工期限届满后，安排劳动者开始休2020年度的年休假（对于部分企业规章制度中明确规定年休假可跨年度安排的企业，可以在延迟复工期限届满后，安排劳动者一并休完2019年度尚未修完的年休假和2020年度的年休假）。
第二项建议：用好《上海市企业工资支付办法》第十二条和《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定
《上海市企业工资支付办法》第十二条规定：“企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。”
依据上述规定，若到3月2日本市的文化娱乐行业仍无法恢复营业的，则企业可以依据劳动者提供的劳动，与劳动者协商新的工资标准，并按该标准向劳动者支付工资。在此，本人需要强调一下：（1）新的工资标准应当由企业和劳动者协商一致；（2）无论劳动者是否提供了劳动，新的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。
我理解，不少企业主在看了上述规定后，均会产生的一个疑问：“若企业停业超过一个工资支付周期后仍无法恢复营业，且企业和劳动者无法就新的工资标准达成一致，如何处理？在劳动者未提供正常劳动的情形下，企业是否仍需按照劳动合同约定的工资标准支付工资？”
的确，如果孤立的看《上海市企业工资支付办法》第十二条，确实感觉不如不规定。因为要企业和劳动者就降薪的事宜达成合意，难度极大，几乎不具备可操作性。但是，该条如果结合《《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，可能就完全不一样了。
《劳动合同法》第四十条的规定如下：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
虽然目前司法机关对于新冠肺炎疫情是否构成不可抗力暂时尚无明确的规定、结论和判例，但我亦同时注意到目前众多法律专业人士、甚至不少专家学者发表的文章中，几乎一边倒的认为新冠肺炎疫情大概率构成法定不可抗力。在此大环境下，我亦随大流的发表一个相对更为保守的个人观点：新冠肺炎疫情应大概率构成法理上的情势变更，即劳动合同法上的“客观情况发生重大变化”。
若上述观点成立，则对文化娱乐行业而言，政府要求企业停业的法令足以构成“劳动合同无法履行”的情形，在此情形下，企业的首要工作和义务就是与劳动者协商变更劳动合同。如何协商呢，当然就是和员工协商停产停业期间的工资标准（简单来说，就是近期政府部门建议的缩短工作时间、轮岗轮休等措施，并在此基础上和劳动者协商停业期间降低工资待遇等事宜）。
就目前的法律规定来看，在此情形下企业仍无法与劳动者就变更劳动合同内容协商达成一致的，则企业将依法取得劳动合同的单方解除权——在劳动者不具备劳动合同法第四十二条规定的情形下，企业提前30天通知劳动者或支付代通知金，并依法向劳动者支付相应的经济补偿金后，可单方解除劳动合同。
第三项建议：充分关注政府行政部门为减轻疫情对企业生产经营的影响而出台的“减负”政策
截止目前，上海市已经明确颁布了以下4项企业减负政策，大致内容如下：
1.实施失业保险稳岗返还政策：即在2020年，上海市将继续对不裁员、少减员、符合条件的用人单位返还单位及其职工上年度实际缴纳失业保险费总额的50%。
2.推迟调整社会保险缴费基数；从今年起将上海市职工社会保险缴费年度(含职工医保年度)的起止日期调整为当年7月1日至次年6月30日，推迟3个月（2019年职工社会保险缴费年度顺延至2020年7月1日）。
3.延长社会保险缴费期：因受疫情影响，对上海市社会保险参保单位、灵活就业人员和城乡居民未能按时办理参保登记、缴纳社会保险费等业务的，允许其在疫情结束后补办。参保单位逾期缴纳社会保险费的，在向本市社保经办机构报备后，不收取滞纳金，不影响参保职工个人权益记录，相关补缴手续可在疫情解除后3个月内完成。
4.实施培训费补贴政策：对受疫情影响的本市各类企业，对在停工期间组织职工（含在企业工作的劳务派遣人员）参加各类线上职业培训的，纳入各区地方教育附加专项资金补贴企业职工培训范围，按实际培训费用享受95%的补贴。
最后一项建议：慎用“劳动合同中止”理论
我注意到，自从各地区的延迟复工令颁布，就有不少企业甚至法律专业人士祭出了“劳动合同中止”的理论，希望从该理论着手来论证企业延迟复工期间，甚至企业因疫情导致停产停业的期间，均属“劳动合同中止期间”。
我通过北大法宝和Alpha法律法规检索系统就“劳动合同中止”做了下简单的法律法规检索，发现现行有效的法律法规中涉及劳动合同中止的规定如下：
1.劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号文）第28条：“劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。”
2.《上海市劳动合同条例》第26条：“劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：……；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”
3.《山东省劳动合同条例》第26条：“有下列情形之一的，劳动合同可以中止： ……（三）因不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的；……。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止履行的情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。”
4.《江苏省劳动合同条例》第30条：“有下列情形之一的，劳动合同可以中止：…… （三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；……。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。”
5.《宁夏回族自治区劳动合同条例》第24条：“有下列情形之一的，劳动合同中止履行：……；（三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的；……。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。”
6.《安徽省劳动合同条例》第22条：“有下列情形之一的，劳动合同中止履行：…… （三）因不可抗力致使劳动合同暂时无法履行的；……。中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同继续履行，法律、法规另有规定的除外。”
对眼下的企业而言，劳动合同中止制度确实看上去很美。因为一旦该制度可以适用，企业停产停业期间可以不必支付劳动者工资和社会保险。
但是，请各位主张适用该制度的企业主和法律专业人士充分考虑下这么几个问题：
1.劳部发【1995】309号文确实适用于全国，亦以部门规章的形势规定了劳动合同中止的制度。但是，劳部发【1995】309号仅规定“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕”这一情形才适用劳动合同中止。并未规定企业因疫情导致停产停业可以适用劳动合同中止。
2.《上海市劳动合同条例》确实规定了“劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的”的情形可适用劳动合同中止。但是，在上海地区，自从劳动合同法正式实施后，《上海市劳动合同条例》在实践中已经很少适用。且该条规定还存在两个目前难以确认的问题：（1）企业因疫情导致停产停业是否可以视为“劳动者暂时无法履行劳动合同的义务”的情形？（2）《上海市劳动合同条例》第26条的规定可能存在与上位法即《劳动合同法》第四十条第（三）项关于情势变更的规定冲突，而应适用《劳动合同法》规定的风险。
3.江苏、山东、宁夏和安徽等地区的劳动合同条例倒是均规定了不可抗力致使劳动合同暂时无法履行时可适用劳动合同中止的内容。不过仍存在可能与上位法即《劳动合同法》第四十条第（三）项关于情势变更的规定冲突，而应适用《劳动合同法》规定的风险。
最后，我总结一下：作为文化娱乐行业的企业，在这个艰难的时节，灵活的运用好带薪年休假制度，在停业期间合理安排劳动者的出勤、工作；充分利用《上海市企业工资支付办法》第十二条和《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，妥善的与劳动者协商停业期间劳动合同内部变更等事宜，依法行使劳动合同单方解除权；积极关注和充分利用好政府行政部门为减轻疫情对企业生产经营的影响而出台的各项“减负”政策。这些操作或多或少的均会帮助企业降低用人成本和处理好劳动关系。另外，对于“劳动合同中止”这套理论，我并不建议企业主考虑，尤其是上海地区的企业，相比较江苏、山东、宁夏和安徽等地区，风险更大。
如需了解更多详情，请联系以下人员：
朱文磊 律师/劳动诉讼部
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编辑丨徐枫瑜