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银行抵押权与房屋买受人权利冲突实务分析
背景
房产买卖过程中，不少房屋在签订买卖合同时仍处于设定抵押状态。笔者在代理金融借款合同纠纷案件中时常发现，涉案抵押房产已被债务人（卖家）在未涤除抵押的情况下出售给他人（买家）。然，所涉房屋买卖合同中虽约定抵押权涤除内容，但债务人（卖方）在收到购房款后，未按约至金融机构办理还款涤除抵押手续，致使买家无法办理过户手续，从而产生房屋买卖诉讼纠纷案件。
通常情况下，金融借款合同纠纷案件（金钱债务执行）中债权人（抵押权人）均会要求实现房产抵押权来保障债权；而同时，当买家在支付了大部分购房款后，房屋买卖诉讼纠纷案件中买家则会要求继续履行房产买卖合同，并主张协助办理房屋过户。当法院就同一套房产在不同案件中，分别作出实现抵押权裁判及协助过户裁判二种相悖的生效法律文书后，在司法执行阶段必然对各方权利人（抵押权人及买家）带来困扰。
笔者结合所代理的金融纠纷案件，对以下问题进行探讨：如抵押权无法涤除，过户判决与实现抵押权判决冲突时怎么处理？ 本文观点：在无法涤除抵押权时，买家是否为商品房消费者，是否尽到审慎义务将直接决定能否排除房产实现抵押权执行 不少买家在实现抵押权执行异议案件中提出物权期待权这个概念，即对于需要通过登记形式转移物权的，在尚未完成登记这段期间，受让人希望对取得物权的期待权进行保护，并认为其有优先性，可以排除实现抵押权的执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，通过查阅相关法院裁判文书发现，对于是否能排除实现抵押权执行，应视不同情况而定。
一、一手房买卖中，买家是商品房消费者可以排除实现抵押权执行
一手房买卖中，开发商作为卖家在楼盘建造、销售过程中会涉及很多法律关系。如果在房产销售过程中，即登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，开发商（卖家）无法偿还债务，可能发生房产被查封并引发实现抵押权执行的情形。由于新开楼盘普遍存在待（已）售数量多，牵涉买家数量广，而受房价的影响，大部分买家购买房产是倾尽家财等特点。如果买家协助过户执行无法对抗实现抵押权执行，则可能对部分买家的生存权造成影响；而如果无区分地支持过户执行对抗实现抵押权执行，那么将对抵押权人的权益造成损害。
一手房买卖中，在考虑购买房产的用途（是否居住）后，需将买家区分商品房消费者与非商品房消费者来区别对待。商品房消费者是指所购商品房系用于居住且买受人在同一设区的市或者县级市范围内名下无其他用于居住的房屋或者虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的买家。同时，商品房消费者排除实现抵押权执行需具备以下条件：其一，法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其二，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；其三，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十等条件。
在司法实践中，笔者参考了历年同类案件判例，均与2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）规定相符，例如最高人民法院（2018）最高法民申4768号张XX等与交通银行股份有限公司XX分行、山东高院（2017）鲁民终1504号刘XX与济南农村商业银行股份有限公司，因买家（异议人）与开发商（抵押人）间是商品房买卖合同关系，经法院审理认定符合本文上述条件后，均直接依据《执行异议复议规定》第28条规定排除实现抵押权执行。
二、一般买受人（非商品房消费者）购买房产时需尽到审慎义务
一般买受人在购买房产应当审慎。依据物权法规定，抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也就是说，买受人所签买卖合同时，如果所涉房产是设有抵押权的，那么这套房产是属于权利受限房产。《合同法》亦明确规定，当发生法律上或者事实上不能履行的情况，则不适用继续履行。当买受人和出卖人未能涤除抵押权，则必然造成房屋买卖合同在法律上或者事实上不能履行的情形发生，那么该协助过户裁判是不具备可执行条件。在此情形下，买家应主张违约方支付违约金或者赔偿因不履行合同所造成的损失，来维护自身权益。
一般买受人（买家）排除实现抵押权执行的条件要严格于商品房消费者（买家）。依据《九民会议纪要》《执行异议复议规定》规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。同时又规定，在符合条件后可以排除金钱债务执行。即，一是在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。
对于“非因买受人自身原因未办理过户登记”理解可以分为：一是受让人必须有主动行为，表现为买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，或买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件；二是非买家自身原因，其中房产涉抵押的，必须得到抵押权人同意。在最高法院法院历年同类案件判例可以看出，均要求买受人尽到审慎义务，具体如下：
【案例一】最高人民法院（2017）最高法民申3731号苏XX（买家）、杨（卖家）与王XX（抵押权人）案外人执行异议之诉案件中，法院认为：“苏XX及杨XX均未提交证据证明抵押权人同意杨XX转让该别墅，亦未提交证据证明苏XX代杨XX清偿债务消灭了抵押权；《执行异议复议规定》第28条规定：‘金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：……（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。’《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：‘被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结’。苏二喜XX与杨XX转让协议中亦约定：‘杨XX在五年内还清以房屋抵押贷款后办理房产过户手续。’可见，苏XX在受让该别墅时，对该别墅设置了抵押贷款一事是明知的，其理应知道这种情况下该别墅是无法办理过户登记手续的，但仍与杨XX签订转让协议，其对无法办理过户登记手续存在一定过错。因此，原判决认定苏XX无法排除法院对鲁能2-65别墅的强制执行并不缺乏证据证明。”
【案例二】最高人民法院（2018）最高法民申671号康X（买家）与建设银行X支行（抵押权人）申请执行人执行异议之诉案件中，法院认为：“康X签订房屋销售合同在案涉房屋办理个人住房贷款抵押登记之后。原审认定康X在签订合同时对案涉房屋上存在抵押登记未尽审慎注意义务存在过失，康X以其在后的购房行为不能对抗在先成立并已经生效民事判决认定合法有效的抵押权，有事实和法律依据，并无不当。本院审查期间，康X陈述其于2014年办理过户登记时，房产管理部门告知其案涉房屋处于抵押状态，不能办理过户登记，其于此时得知案涉房屋已被抵押。基于上述康X陈述的未能办理过户的原因，不能认定康X对此无过错，其不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定的第三人无过错的情形及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，故康X主张其享有足以排除强制执行的民事权益缺乏依据。”
【案例三】最高人民法院（2018）最高法民终218号中国XX资产管理股份有限公司XX市分公司（抵押权人）与于某某（买家）申请执行人执行异议之诉案件中，法院认为：“本案所涉房屋登记于中X锦绣房地产公司名下，并未登记于于某某名下。虽然本案所涉房屋上存在抵押权，但该房屋销售之前，XX资产XX分公司向北京市海淀区城乡建设委员会、北京市海淀区房屋管理局出具了《抵押权人同意抵押房屋销售的证明》，同意中X锦绣房地产公司将案涉房屋对外进行销售。于某某购买该房屋时中X锦绣房地产公司向其出示了XX资产XX分公司同意对外销售案涉房屋的证明，并将该证明作为合同附件。买受人于XX基于XX资产XX分公司同意销售抵押房屋行为而产生XX资产XX分公司将会配合办理过户登记的合理信赖，其作为买受人，对这一问题已尽到充分的注意义务。一审判决认定非因于XX自身原因不能办理本案所涉房屋过户登记手续并无不当。”
三、协助过户执行无法继续执行的救济途径
协助过户执行之标的均为特定物，依据物权法规定买受人可在代为涤除抵押权后向法院申请强制过户。但当无法涤除抵押权情况（房产已被实现抵押权执行处置至他人名下）发生时，协助过户执行无法继续执行，法院则会终结协助过户执行程序，买受人可选择与出卖人协商折价赔偿，协商不成的可以另行起诉赔偿。
结语
综上所述，现行司法实践中，将不动产受让人区分为消费者买受人、一般买受人、办理了物权登记的受让人三种情形，并规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。其中，一般买受人在一、二手房屋买卖中占据了较大比重，在涉抵押权房产买卖中，如果一般买受人因各种原因（如付款方式金额限制等）无法涤除房产抵押权，一定要取得抵押权人同意，否则将面临着他人实现抵押权执行的风险。
本文作者为申骏律所金融诉讼部高级合伙人张健律师、合伙人张玮栋律师、赖林辉律师。
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编辑丨徐枫瑜