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论小区共用部分车位、车库的约定专用 ：兼评《物权法》第74条
作者：李超
来源：投稿
原文首发于公众号Wesley民商法（w-civillaw）
一、引例：地下车位只卖不租争议案
业主甲获知本小区地下车库即将启用，遂与小区的开发商乙联系租用车位事宜。然而，从开发商那里得到的消息是车位只卖不租，而且还要按月交纳管理费。甲认为，小区的地下车库是小区公用设施的一部分，应当为全体业主共有，乙公司作为小区开发单位无权出售车位，故将其告上法庭，请求法院判令乙公司提供一个车位供甲使用。乙公司则认为，该小区的地下车库属于建筑区划内规划用于停放汽车的车库。被告取得了该地下车库的施工许可证并独立投资，该车库不属于业主共有。
从法律适用层面而言，本案适用《物权法》第74条无疑，而依照该条文审理此案，原告甲败诉也是确定无疑的。依第74条第2款的规定，开发商与业主应当就车位、车库的归属进行约定，而在双方当事人没有达成契约合意的情况下，法院显然不能强令双方缔约。于此场合下，甲是否可以依第74条第1款主张车位之使用权利呢？答案依然是否定的。“首先满足业主的需要”不等于“必须满足业主的需要”，只要乙公司没有将车位提供给该小区业主以外的人使用，即可以认为符合“首先满足业主的需要”之规定了。法院当然不能直接判令乙向甲提供车位，否则，也会侵害其他业主的权益。本案的当事人甲如果想使用车位，只能接受乙公司或售或租的条件，尤其在车位数量有限尚不能满足本小区业主需求的情况下，更无缔约上的话语权，处于明显劣势。
二、《物权法》第74条议评
（一）《物权法》第74条理论基点：“约定归属论”
《物权法》第74条确立了小区车位、车库的约定归属和法定共有两种模式，第2款和第3款分别表达了这两种立场。对于占用业主共有的道路或者其他场地的车位权属归业主共有，无甚争议，争点主要集中在第2款的规定。第2款的理论基点是所谓的“约定归属”说。此种观点认为，车位、车库不同于道路、电梯等共有财产，后者可以由业主共有共用，而车位、车库只能由业主专有或专用的。从实践来看，车位、车库的归属和使用大多是由开发商和业主在购房合同中确定的，确定的方式是多样化的，可以采取出租、出售或附赠等方式加以约定。支持这种观点的学者还认为，通过约定来解决归属的必要性在于：有利于鼓励开发商修建更多的车位、车库；有利于对地下空间的利用和社会财富的创造；充分体现私法自治原则，符合市场经济的内在要求；有利于对车位、车库有效利用和管理。 如果将车位、车库简单规定为业主共有，可能不利于开发商的投资。即便不是业主共有，而开发商保留所有权，开发商也可以通过承租等方式实现业主对车库的使用。
（二）对“约定归属论”的质疑与评价
《物权法》第74条第2款并未直言所谓 “建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库”的归属于谁，而是采取了模糊策略，规定上述车位、车库归属“由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”，如此规定明显欠缺法律规则的确定性。由于契约制度是以所有权制度为前提的，也就是说约定的前提必须是所有权明晰，而以约定来判断所有权状态，似有逻辑倒置之嫌。
“约定归属论”实际上是隐含了一个前提，即把建设区划内的车位和车库的原始归属确定为开发商。参与《物权法》起草的有关人士对此的解释是，车位、车库约定业主专有或专用，既容易操作，也可以避免纠纷。如果规定车位、车库归业主共有，由于车位、车库和住宅的配套比例不同、业主之间享有的住宅面积不同、商品房销售状况不同等原因，归业主共有很难操作。 若将车位、车库规定为业主的共有财产，一方面共同管理所需的协调与效率难于保证，另一方面开发商缺乏投资刺激，怠于建筑，则车位、车库问题会日趋紧张，最终损害的还会是业主的利益。 事实上，在物权法草案的历次审议中，车位、车库的归属问题，多有人主张应为业主共有，或者在共有的基础上再行约定专用，但是这种意见未被采纳。全国人大于2005年向社会公布的物权法草案中，对于车位、车库的归属，曾有过“推定共有”的规定，即：“车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有”。而通过的《物权法》又改变了这一立场，进一步作了有利于开发商的修改。正如有学者指出的，物权法立法关于车位、车库规定的变化深刻反映了中国目前立法中各种利益集团为维护各自利益不断进行角力的现实。此种现实固然在一定角度体现了所谓的立法民主，但也导致了法律的科学性和合理性受到不利影响。 有了《物权法》第74条第2款的制度保障，开放商在楼盘清盘后依然可以通过控制小区的车位、车库获取高额利润。
此外，由于车位与车库本身也存在着多种建设类型，如地表停车场、地下车库、楼房首层车库、多层停车楼等，相当一部分车位、车库依照目前的国家或地方有关规定是无法进行产权登记的。在实践中，即便是能够登记，其登记也是独立的房屋产权，而非车位、车库专门产权。 在我国，车位、车库权属专门登记的制度模式尚未建立。虽然，有学者认为不动产登记并非不动产物权变动的唯一依据 ，但是，就目前的现实情况而言，车位和车库如果无法进行权属登记、不能获得权属证书，其权利范围将难以表彰，其交易、处分、收益等也会困难重重。在没有权属证书的情势下，业主难以用完全物权的绝对权来对抗开发商拟定的格式合同，势必损害业主的正当权益。因此，认定车位、车库的权属应以现行房地产法律能否办理权属证书为标志。
将车位、车库统一规定为专有权的客体进行权属登记，当然是比较好的制度选择，但考虑到土地使用权的分摊、容积率的计算方法等各地做法差别较大，加之各地的建筑标准以及对车位、车库的实际需求不尽相同，统一起来有相当难度。另外，如果不加区别地将车位、车库纳入专有权的客体，开发商将会主导小区车位、车库处置，很可能导致开发商一次投资而获得多重利益，侵害业主的专有权。综上，《物权法》第74条确立的车位、车库的归属与使用的制度模式并不合理。
三、约定专用权及其客体范围
参酌不同国家和地区的立法例，并结合我国的实际情况，笔者认为：循现行法律能够办理权属证书的车位、车库应认定为专有部分，不能办理权属证书的车位、车库应认定为业主共有；对于共有的车位、车库设定“专用使用权”，由特定区分所有权人或特定第三人专属独占使用。下面对“专用使用权”的几个相关问题作简要探讨和分析。
（一）“共有部分”还是“共用部分”
我国的《物权法》中并未使用“共用部分”的概念，而是以“共有部分”代替之。尽管有学者在学理解说上采用“共有部分”的概念 ，但各国建筑物区分所有权法则常用“共用部分”一词，与“专有部分”相对应。简言之，《物权法》使用“共有部分”，在我国区分所有权理论研究尚未深入的特殊语境下，有误导之嫌。首先，易混淆建筑物区分所有权制度中的共有所有权与民法中的一般共有概念。区分所有建筑物之“共用部分”从属于“专有部分”，且具有不可分割性，这与一般共有显著区别。其次，区分所有权理论对待“专有”以外部分更强调“用”而非“有”。在《物权法》未对“专有部分”和“共有部分”作出清晰厘定的情况下，可能影响“共有部分”范围的识别。例如，有学者认为在对待地下车库的归属问题上， 须依是否计入公摊而定。如果开发商在销售商品房时，将地下车库计入公摊，显然是采取分摊销售的方式，地下车库的所有权应当属于全体业主。反之，其所有权属于开发商。 这种观点的隐含之义是说谁投资即由谁取得所有权，其法理来源恰好与所有权的共有理论相吻合。依共有理论来确定“共用部分”的范围，与区分所有权的法理特质相冲突，会得出不同的结论。所谓的共用部分，应理解为专有部分以外的建筑物，即不属于专有部分的建筑物附属物和地基等。 陈华彬教授也认为，物权法如此规定，“降低了建筑物区分所有权在物权法体系中的地位，属于严重的措辞欠当”。
（二）共用部分的范围
共用部分是建筑物区分所有的核心重要问题。 从不同国家和地区的立法例来看，对于共用部分范围，多采用排除专有部分的方式加以确定。例如，日本《建筑物区分所有权法》第2条第4项规定，共用部分指“专有部分以外的建筑物部分”以及“不属于专有部分的建筑物附属物及依第4条第2项规定被当成共用部分的附属建筑物”。第4条第2项又规定，“建筑物部分与附属建筑物得依规约当成共用部分”。又如，我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第3条第4款规定：“共用部分指公寓大厦专有部分以外之其它部分不属专有之附属建筑物，而供共同使用者。”
我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”而对于“专有部分”和“共有部分”的范围均未作出界定。按照一般的解释，“专有部分”在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。一栋建筑物必须区分为数部分，而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性，始可成立区分所有；反之则仅能成为单独所有或共有。 及专有部分的范围，通说为壁心和最后粉刷表层说，认为应分内部关系与外部关系分别而论。在区分所有权人相互间，尤其是有关建筑物的维持、管理关系上，专有部分包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分表层所粉刷的部分；但在外部关系上，尤其是对第三人（如买卖、保险、税金）关系上，专有部分则包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。 除建筑物的结构部分外，专有部分还包括建筑物的附属物与附属建筑物。所谓建筑物的附属物，主要指配置于建筑物内部的管线设施。这其中，专供专有部分使用的管线应属于专有部分的范围之内。所谓附属建筑物，则指仓库、车库等从属于某一专有部分的建筑物。建筑物“专有部分”以外的部分为共用部分。
（三）得约定专用之共用部分的范围
在共用部分中，构造上有固定的使用方法且为区分所有权人使用上不可或缺之部分称为当然共用部分（或称法定共用部分）。所谓当然共用部分，不得为专有部分使用，也不得为约定专用部分的共用部分。 对于当然共用部分，台湾地区《公寓大厦管理条例》第7条规定：“公寓大厦共用部分不得独立使用供做专有部分。其为下列各款者，并不得为约定专用部分。（1）公寓大厦本身所占之地面。（2）连通数个专有部分之走廊或楼梯，及其通往室外之通路或门厅、社区内各巷道、防火巷弄。（3）公寓大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造。（4）约定专用有违法令使用限制之规定者。（5）其他有固定使用方法，并属于区分所有权人生活利用上不可或缺之共用部分。”日本《建筑物区分所有权法》第4条1款规定：“沟通数个专有部分的走廊、楼梯间或其他构造上应供区分所有权人全体或一部共用的建筑物部分，不得为区分所有权的标的。”
当然共用部分之外的共用部分，即本来应由各区分所有权人依本来用途共同使用之共用部分，可以设定专用使用权，由特定区分所有权人或特定第三人专属独占使用。其目的主要是更大地发挥共用部分经济效用，满足特定需要。除此之外，设定专用使用权也有助于建立和维护对共用部分使用的秩序。以车位问题为例，《物权法》第73条第3款规定的“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”，如果不通过设定专用权加以限制，在使用和管理上极易陷入混乱。
除当然共用部分之外，共用部分原则上均可以设定专用使用权，约定为特定人专用。这部分主要包括：（1）建筑物所占地面以外的空地，如可设置专用庭院或专用车位。《物权法》第74条第3款规定的“共有的道路或者其他场地”即属此类。（2）建筑物的楼顶或外墙面，如楼顶和墙面可以设置广告牌，楼顶可以设置专用露台。（3）建筑物的地下空间，如可以设定为专用停车场。这部分虽然约定专用，但不会改变共用部分所有权的归属。各区分所有权人仍然对其拥有持份权，只是它的使用权、收益权甚至处分权受到了限制。
（四）共用部分车位、车库的判定
目前，我国小区车位、车库的营建并无统一标准，从实际情况看主要有四种形式：地表停车场、地下车库、多层停车场、楼房首层架空层停车位。这其中，对车位、车库的权利属性有两类，即专有所有权和共有所有权。按照前述分析，能够取得权属证书的应视为区分所有权人享有专有所有权，权利客体为专有部分；不能取得权属证书的应视为区分所有权人享有共有所有权，权利客体为共用部分。现根据车位、车库的不同形式分析其权属。
（1）地表停车场。主要包括经规划批准的在住宅小区地面上直接设置的停车设施以及《物权法》第74条第3款所规定的停车设施。于此两种情形下，地表停车场的所有权，本质上只是土地的使用权，其权利当然应归全体小区业主，是较为典型的共用部分，得设定专用使用权。
（2）地下车库。在目前的房地产制度下，地下车库能否取得权属证书的重要因素在于是否计算容积率，计算容积率的车库所有权由取得权属证书的权利人拥有，不计算容积率车库的所有权归属于全体区分所有权人。无法取得权属证书的车位、车库得设定专用使用权。对于计算容积率的车库，往往颁发整体车库的权属证书，而车库中的没有物理上遮断的车位无法单独取得权属证书。这种形式的车位，车库的权利人可以通过租赁的方式供他人专用，但由于其并非共用部分，这种专用不属前述的专用使用权。
（3）多层停车场。这种形式的车库由于在规划许可文件中明确规定了土地使用权面积，可以独立办理权属证书，开发商可以保留所有权，不属区分所有之共用部分。
（4）楼房首层架空层停车位。这种形式的停车位，不能从计算容积率的房屋单元中分离或分割，实为区分所有建筑物附属设施，所有权应为该幢设置架空层停车位建筑的全体业主，得设定专用使用权。
四、车位、车库专用使用权的设定
区分所有建筑物共用部分供特定区分所有权人使用，设定专用使用权，须经“约定”。考察不同国家和地区法律，主要有三种方式：让售契约、共同规约、共有之法理。
（一）让售契约
通常而言，专用权的设定主要在购房合同中约定。房地产开放商在销售房屋时，在与不同的购房人签订商品房买卖合同时，同时约定专用使用权的设定。有学者指出，就学理而言，专用使用权的设定，性质上属于共有物（共用部分）的变更或处分，故应于区分所有关系成立后，由区分所有权人共同为之。房地产开发商往往会将建筑物的共用部分与建筑物所占面积以外的空地当作“摇钱树”，一方面将之出售于区分所有权人，另一方面却又设定专用使用权给特定的继受人，借以收取设定费与使用费，获取双重利益。 从现实情况考虑对于开发商借机攫取暴利的担忧不无道理，但是，笔者以为，以让售契约的方式设定专用使用权亦符合法理。房地产开放商在出售房屋之前无疑是全部建筑物的所有权人，拥有对建筑物的完全处分权，从房屋开始销售以后，这种单一的所有权才裂分为业主的区分所有权（包括专有部分所有权、共有持分权、成员权），单一所有权的建筑物也被区割为专有部分和共用部分。倘若开发商在与每一购房人签订的商品房买卖合同中，明确无误地载明对共用部分设定专用权的处分条款，而每一购房人均认可这种条款，即表明全体购房人认可开发商对共用部分的处置方式，那么，以此设定专用使用权便无可厚非。
以车位、车库问题为例，如果不允许开发商设定专用使用权，在小区业主大会、业主委员尚未成立之前的前期物业管理阶段，停车位的使用将处于一种无序的状态。即便业主大会、业主委员会成立，如果不能实现实质意义的自治，无法对于共用部分的使用作出议决，这种无序性很可能依旧无法得到改观。允许开发商通过让售契约设定车位、车库专用使用权并不可怕，秩序的建立有时比关注利益分配本身更具现实意义，问题的关键在于如何对这种设定专用权的方式进行必要法律规制。例如，按照《物权法》第73条第1款的规定，如果车位、车库尚未满足业主的需要，而将停车位的专用使用权授予小区以外的第三人，则显属违法，应予认定无效。我国台湾地区《公寓大厦管理条例》也有类似规定：“公寓大厦之起造人或建筑业者，不得将共用部分，包含法定空地、法定防空避难设备及法定停车空间让售于特定人或为区分所有权人以外之特定人设定专用使用权或为其他损害区分所有权人权益之行为。”又如，对于共用部分车位与车库的使用费问题，开发商即无权获得，应规定由全体区分所有权人所组成的管理团体收取，用于全体区分所有权人的共同利益。而对于车库与车位专用使用权的设定费用，由于建造车库、设立停车设施，开发商毕竟是要付出一定成本的，因此认为开发商是有权获取的。这样做还可以刺激开发商建造车位、车库的积极性，为业主提供更多的停车设施。但是对于设定费用的数额，行政主管部门应当严加监督控制。对于有学者提出的，在出售商品房时，开发商作为建筑物的原始让与人在向各区分所有权人出售建筑物的某一部分时，可以保留某一部分（可能包括共用部分）的所有权，以后在这些部分上设定专用使用权。 作者以为，专有部分当然可以保留，但对于共用部分，由于其是专有部分之附属，专有部分已经出售，共有部分又如何保留？故法律应当禁止开发商对建筑物共用部分作保留，也应当禁止其保留共用部分的专用使用权，要求其必须在销售商品房的同时对共用部分车位、车库之专用使用权一并处置，或在一定期限内处置，否则将失去专用使用权的设定权，避免开发商囤积居奇损害区分所有权人的利益。
（二）共同规约
共同规约是建筑物区分所有权人为了调整彼此间的利益关系，确保良好的生活环境，而订立的共同遵守的协议。依照私法自治、契约自由原则，区分所有权人订立的管理规约只要不违反强制性、禁止性规定，不违反公序良俗，以及排除或变更区分所有权的本质，均可以产生法律上的效力，是以共用部分之专用权也可依规约而设定。依规约设定专用权，其效力不仅可拘束区分所有权人，对区分所有权人之承受人亦有拘束力。 一般而言，规约由区分所有权人会议决议产生，在订立时间上，共同规约晚于让受契约。尤为需要注意的是，共同规约对共用部分的处置不得侵害通过让售契约中设定的专用使用权，对于已经处分的权利不得进行二次处分，区分所有权人在先前的让售契约中达成的合意不得在订立共同规约时反悔。设定专用使用权的目的在于建立和维护物的使用秩序，力求物尽其用，专用使用权作为一种物权权利，应当赋予其必要的稳定性。以车位、车库问题为例，如果在商品房买卖合同中设定专用权，在其约定期限内，且使用人善良履行给付使用费等义务的情况下，众区分所有权人不得以合意、自治等形式将此权利径行消灭。当然，对于在其他共用部分增设车位、在增设车位设定专用权、处置已届使用期满的共用部分车位等问题，区分所有权人则有权通过一定的程序集体决策。
（三）共有之法理
区分所有建筑物之共用部分在性质上属于区分所有权人之共有。而专用使用权的设定，属于对共有物变更或处分的情形，因此区分所有权人可以依照共有物的变更与处分方式（共有之法理），将共用部分为特定区分所有权人设定专用权。在程序上依各国立法的规定，一般需要区分所有权人过半数及其持份合计超过三分之二同意即可。如日本《建筑物区分所有权法》第17条规定：“共用部分之变更（以改良为目的且无须多额费用者除外），依全体区分所有权人的决议或获表决权三分之二以上多数的集会决议而实行” 。根据《意大利民法典》第1120条、第1136条的规定，“改进共有财产或者为更方便地使用共有财产做出的改造决议”须以“由代表建筑物三分之二价值的共有权和半数以上的共有人通过”。我国《物权法》虽然没有规定共用部分可以设定专用使用权，但对于“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，《物权法》第76条规定，“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。依照区分所有权人会议的决议，将共用部分设定专用使用权给特定区分所有权人时，应理解为是区分所有权人将共用部分的使用方法所作内部的物权合意，其因此所设定的专用使用权具有物权性质。 对于共用部分车位、车库的使用，如果能够采取物权登记形式，将专用使用权作物权法定登记之，也是一种可行的制度模式。
五、《物权法》第74条解释论
回到文章第一部分的案例，如果业主甲不能与开发商乙达成合意，进一步说甲如不能接受乙对车位的处理方式及条件，甲将无法获得车位的使用权利。本案的实体判决正是驳回原告甲的诉讼请求。而依照前述共用部分车位设定专用使用权之模式，如果该车库无法获得独立权属证书，即可认为该车库为共用部分，其车位的使用应当设定专用使用权。开发商可以通过与业主签订商品房买卖合同设定车位的专用使用权，这里就不存在开发商出租和出售的问题。而只有在车库能够获得独立的权属证书，能够成为专有权的客体，才有开发商出售或出租车位的问题。可以说，通过设定专用使用权的模式，业主得不到车位的危机大为缓解。而开发商通过在商品房买卖合同约定设定专用使用权，并可以从中收取必要的设定费，利益也并未受损。当然，专用使用权的设定问题在各国立法与学说上至今仍是一大难题，需要有相当精细和科学的规划。下面，作者以依据目前相关法律规定能否办理权属证书来作为车位、车库权属的直接依据，以共用部分设定专用使用权模式为进路，尝试在不损害目前法律规则构造的前提下解释和改造目前的法律条文。
物权法第74条解释：
物权法第74条第1款规定的“首先满足业主的需要”，是指在业主在没有放弃购买、租赁、获赠以及设定专用使用权等权利的情况下，不得将规划用于停放汽车的车位、车库出售、附赠或者出租给业主以外的第三人，也不得为业主以外的特定第三人设定专用使用权。
物权法第74条第2款规定的当事人出售、附赠或者出租规划用于停放汽车的车位、车库，应当取得相应的权属证书。专有部分以外的车位、车库，当事人可以通过约定设定专用使用权，交由特定业主专用。
物权法第74条第3款规定的“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位”，业主大会可以做出决定或订立管理规约，交由特定业主专用。
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