法律实务 | 商标如何实现有效使用
我国商标制度实行注册主义，即申请获得注册就可获得商标专用权，注册审查时并不要求实际使用，同时为了避免商标权人注册后并不实际投入使用，导致商标不能发挥其应有的作用，导致资源浪费，同时又设定了撤销三年连续不使用制度。我国《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”
许多商标权人注册商标时只是为了防止自己的品牌被淡化，或者将来可能从事某些领域，防止商标在该类别被他人抢注而预先注册，在商标注册后并未实际使用，也不知道如何有效地管理自己的商标，当突然被他人提起撤销连续三年不使用后，面对商标局的限期两个月举证，往往傻了眼，临时抱佛脚地现找证据或者最后一点证据都提供不了，最终导致商标被撤销。从现有商标撤销的成功率来看，绝大多数企业都存在不知道商标如何使用的情形。
本文从商标法及司法实践的角度，详细解析企业在实际经营过程中，如何实现商标的有效使用，不至于使自己花费了将近一两年时间辛苦注册下来的商标轻易被他人撤销。
商标法层面的商标使用是指，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中（规定在商标法实施条例》第三条）。
而司法实践中商标使用是指商标在商业流通过程中公开的、真实的、合法的、规范的使用。其中公开、真实商业性使用是对使用行为性质的要求，规范是指商标使用的时间、地点、标志、商品、主体等要素符合使用要求。
”一、商标公开、真实的在商业中使用
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公开性使用
公开使用是指商标在商业流通领域及其相关领域中使用，能够为相关公众所感知。公开使用与内部使用相对应，商标仅在办公场所中或仅在内部办公用具中标示的行为，不能被认定为公开；仅在投入市场前的进行的前期准备工作，如制作标签、生产装箱等，一般情况并不能为相关公众所知晓，如无其他完整证据链能够证明商标所标识的商品进入了商业流通领域，同样不能视为商标进行了公开的使用。
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真实性使用
商标的真实性使用要求商标权人对注册商标的使用是真实的、善意的，而不是为了规避撤销应付性、象征性的使用，零星的、偶然发生的、象征性的使用不属于真实的使用。
司法实践中判断商标是否属于真实使用，除了要查明是否存在使用的事实外，还会审查商标权人的主观状态，结合商标开始使用的时间、使用的具体方式、使用的范围以及持续使用的时间、其他注册商标的情况、商标权人的经营能力和活动，为商标使用所做的准备及商品所面向的市场特点等因素综合判断。
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合法性使用
关于合法性使用，最初司法实践认为，商标法所保护的商标使用应仅限于合法使用，虽投入市场但属于非法使用的，不能产生相应的法律效力。而后最高人民法院在“卡斯特”案中将此观点进行了修正，认为：只要将商标在商业活动中进行了公开的、真实的使用，且该注册商标的使用行为本身并不违法商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到了法律规定的使用义务，不宜认定注册商标未进行使用。可见，只要商标使用行为本身并不违反国家商标法强制性、禁止性规定，就可认定商标的使用行为合法，其他行为的合法性与商标使用行为合法性的判断无关。
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商业性使用
商业性使用是指商标在商业流通领域将其作为商标进行使用，从而发挥其区分商品来源的作用。单纯的商标注册信息的公示及声明、单纯的商标许可及转让行为，商标维权行为等不能使消费者将商标与其商品对应起来，从而不能够区分商品来源的作用，因此不属于商标的商业性使用。
二、商标的规范使用
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使用时间
实践中，撤销三年不使用中应当提交证据的期间为以申请日为对日，向前推算三年。虽然商标法中未明确规定，但是根据《商标法实施条例》第三十九条的规定：“商标注册人应当提交撤销申请提出前使用的证据材料”，以及实践中的具体操作，皆以该时间段为准。
原则上，只要在该时间段中的实际使用都符合商标的使用要求，但是应注意，并非真实的使用，仅是为规避法律而在撤销申请前短时间内突击、应付性的使用不能作为商标的实际使用，对于之前已经有准备及使用意图的使用，可以综合考虑为商标使用。
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使用地域
商标具有地域性，因此在我国注册的商标，只有在中国境地内使用才能视为商标使用。在我国台湾、香港、澳门地区的使用也不属于实际使用。
很多商标权人会疑惑，怎么会有在中国注册但不在中国使用的情形呢，中国又被成为世界工厂，许多国外公司在中国定牌加工完成后并不在中国实际销售，而是直接销往国外。对此北京市高院认为，虽然来料加工的成品并未实际进入中国大陆市场流通领域，但是如果不认定来料加工行为为商标使用行为，相关商标专用权因此被撤销，恐有失公平，且有悖于拓展对外贸易的政策，因此来料加工的行为也可视为对商标的实际使用。
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使用标志
很多商标权人在商标注册成功后确实实际使用了商标，但当把自己的使用证据收集过来之后，我们发现，他们实际使用的商标与核准注册的商标长得并不一样，那这种情形到底算不算实际使用呢？
在实际的商业经营中，出于多方面的考虑，严格要求商标权人按照注册商标的原样使用商标过于苛刻，每一次细微的商标调整都需要重新注册显然不合理。
我国司法实践认为，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微的差别，但是未改变其显著特征的，可以视为对注册商标的使用。
那么何为未改变显著特性？《商标审查及审理标准》指出：擅自改变商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化，改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性的，属于自行改变原注册商标。
其实，商标行政管理机关及法院在判断是否对注册商标进行实际使用方面适用的标准比上述“自行改变注册商标”的操作标准还要宽松，通常，只要使用了注册商标中具有显著特征的部分，一般都认定为尽到了使用义务。如常见的中英文组合商标，如果有充分的证据证明商标权人对商标中的中文部分进行了使用，因该类商标中一般以汉字为商标主要识别部分，可以认定商标权人对注册商标进行了实际使用；对于商标由多个要素组成，在经营活动中拆分使用，只要相关公众能够以其识别商品或服务的来源，也能被接受。
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使用商品
商标是集标志、商品或服务、主体三个要素为一体，没有使用在特定商品上的标志就是一个符号，并非商标。申请过商标的人都知道，商标能够申请的商品类别为45 类，每一类中都详细列举了规范性的商品名称，但是大千世界的所有商品不可能都全部囊括在商品分类表中，因此实际注册时核定使用的商品与实际使用的商品难免有所出入，对此，实践中也采取了宽松的政策，可综合考虑商品的自然属性并考虑其功能、用途等因素，来判断实际使用商品的类别是否属于核定商品。
如果商标仅是在核定使用的部分商品上使用，其他商品上未使用的，根据目前的司法判例，一般会将未使用部分的商品予以撤销，因此，建议商标权人使用商标时，最好做到雨露均沾。
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使用主体
使用主体即谁提供的使用证据可以被接受，目前为止，商标注册人、商标被许可人及其他不违背商标权人意志的使用，均能够被接受。当事人签订的书面许可协议，即使没有在商标局备案，也应认定为许可关系存在。在实际使用人与商标权人主体不一致，且未能提交书面许可合同的情况下，当事人主张实际使用人与商标权人存在特定关系的，如控股关系、母子公司等，存在事实许可行为，或者事后予以追认的，实际使用人的使用行为也可用以证明商标权人已实际履行使用义务。
以上为商标权人在商标使用的过程中常常遇到的基础性问题，特结合我们的以往经验提示权利人注意，仅供参考！
作者简介
宋秀娟 律师
北京天驰君泰律师事务所
知识产权部高级合伙人
声明
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