法律实务 | 银行理财投资政策梳理
根据媒体报道，2016年6月底我国资管业务规模约为60万亿，各大类资管产品的规模为：银行理财26.3万亿元，信托计划15.3万亿元，公募基金8.4万亿元，基金专户16.5万亿元，券商资管计划14.8万亿元，私募基金5.6万亿元，保险资管2万亿元，简单相加后的规模总计逾88万亿元。
由于在实际运作中，部分资管产品互相借用“通道”，产品互相嵌套、交叉持有等，剔除这些重复计算因素，我国资管业务规模约为60万亿元。可见，银行理财业务规模居于首位。庞大的银行理财规模，必要受到监管机关的全面监管。
据本文作者不完全统计，银监会出台的理财相关文件就多达29件之多，其内容涵盖理财业务准入、投资范围、信息披露等各个方面。鉴于监管文件纷繁复杂，本文拟就其投资范围、规模及相关政策进行梳理，以供业内人士运用理财资金进行投资时参考，希望有所裨益。
图1：我国资管业务规模，数据来源：2017财经年会
一、金融监管与理财投资监管
一般认为，金融监管的目标在于维护金融业的安全与稳定，保护公众的利益，维持金融业的运作秩序和公平竞争。理财属于银行经营的重要业务，当然需要遵守上述金融监管目标。
把握了金融监管的目标，有助于我们理解银行理财投资政策。具体落实到理财投资监管上来，主要体现为：第一，通过落实投资者适当性制度，打破“刚性兑付”，将理财回归到资产管理轨道上来；第二，引导银行将理财资金投向国家鼓励发展的行业，促进实体经济发展。第三，通过对理财资金投向的集中度、非标资产总额、终端投资产品评级等影响流动性均实施一定的限制，维护银行的安全与稳定。
二、银行理财十余年历史发展回顾
我国银行业于2004年开始出现理财业务。2004年9月，中国光大银行作为第一家获银监会批准开办人民币理财业务的股份制商业银行，推出了中国第一款人民币银行理财产品——阳光理财B计划，由此揭开了我国银行理财产品的发行序幕；此后，民生银行、中信银行、招商银行等亦纷纷推出投资于央行票据、金融债券等金融资产的人民币理财产品，推动了人民币理财产品的发行。
此时，开展银行理财业务的机构较少，理财产品数量亦较少。据统计，截止2005年底，约有26家银行开展了理财业务，当年理财市场规模约2000亿元。2016年6月底理财资金规模猛增至26万亿，可谓发展迅速。
1、银行理财的定义
关于理财业务的定义，银监会2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（银监会令2005年第2号，以下简称“《理财管理办法》”）第二条规定，“本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。”理财管理办法第七条规定，“商业银行个人理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。”
根据此定义，银行的理财业务包括两大类：第一类是理财顾问服务，即投资相关的咨询业务，银行仅仅是为客户提供理财建议和投资组合建议。理财管理办法第八条定义为，“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。商业银行为销售储蓄存款产品、信贷产品等进行的产品介绍、宣传和推介等一般性业务咨询活动，不属于前款所称理财顾问服务。在理财顾问服务活动中，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。”
第二类是综合理财服务，即理财产品的设计与销售。理财管理办法第九条定义为，“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中,客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”从上述定义可以看出，理财业务本质上是银行代客理财，区别于银行存款，属于银行存贷款以外的表外业务，应当列入资产管理的业务范畴。
2、“预期收益率”导致理财定位偏离，监管文件陆续出台
上文已经提及，我国第一款人民币理财产品是由光大银行发行的阳光理财B计划，是一种区别于当时的基金净值型而设计的固定收益率理财产品。即货币基金是先募集资金，再投资，净值随市场波动，属于典型的净值型产品。
而光大银行反其道而行之，先购买无风险的国债、金融债、央行票据等资产，以这个资产所能提供的收益为后备，再去发行一个固定收益率的理财产品。可见，该产品投资者获得固定收益，银行获得“超额留存”，本质上具有存贷款业务的特点，被学者质疑为“影子银行”。这种理财产品的发行，偏离了资产管理“代客理财，风险自负”的制度本质。为此，监管机关陆续出台了投资者适当性制度、风险管理、信息披露等制度，从一定程度上校正了上述偏离。
三、银行理财投资的“负面清单”
负面清单制度是本届政府简政放权的改革成果，明确了政府管理权限，负面清单以外的行业、领域、业务等，市场主体皆可开展，深受社会各界的欢迎。本文拟采取“负面清单”的形式，以历史脉络逐一梳理银行理财投资的禁止性、限制性规定，帮助银行合法合规进行理财投资，降低、避免监管风险。在不违反银监会禁止与限制性规定的前提下，银行可以灵活的为理财资金设计投资产品，实现投资自由。
（一）境内理财资金投资“负面清单”
01
股权类限制
理财资金一般不得直接投资股权、股票及股票型基金。
从上述资管业务的结构来看，理财与其他资管产品如信托、公募基金等等定位不同。银行理财应当销售给一般个人客户，属于低风险、收益稳健的金融产品。
因此，银监会2009年以《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发[2009]65号，以下简称“65号文”）发文明确规定，“理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金。理财资金参与新股申购，应符合国家法律法规和监管规定。”“理财资金不得投资于未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份。”但是，理财资金可以参与新股申购。
当然，为促进商业银行资产管理业务的发展，65号文给私人银行客户做出了例外性规定，对于这种高净值客户，银行可以不受上述限制，开发股权性质或股权型基金理财产品予以销售。
02
劣后信托受益权限制
商业银行个人理财资金不得投资结构化信托劣后受益权。
结构化信托存在优先、劣后的投资者，运用信托制度对信托受益权进行了分层、风险分分层级信用增级，体现了信托制度的高度灵活性，是2010年以来信托行业广泛运用的金融产品模式。由于结构化信托本身仍然属于集合信托，银监会于2010年以《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》（银监通[2010]2号）文件强调，银行个人理财资金不得投资结构化信托劣后受益权。当然，私人银行客户不在此列。
上述规定表明，理财资金可以投资信托产品，只是不能投资结构化信托劣后受益权，这是一个值得注意的现象，它侧面表明了监管机关一直强调的“实质原则”或“穿透原则”并未完全贯彻到理财资金投资信托产品中。因为，信托公司发行的信托产品的合格投资者要求比银行发行的理财产品合格投资者高，信托产品的合格投资者投资起点为100万元，而理财产品投资起点为5至20万元，显然两种产品对投资起点的要求是不同的，也就是理财产品和信托产品面向的投资者群体是不同的。
所以，严格意义上来说，若是适用“穿透原则”理财资金是不能够投资信托产品的。但是，监管机关在银行以理财资金投资信托产品时，并没有适用“穿透原则”排除理财资金投资信托产品。考量监管机关的意图来看，核心还是在于风险是否可控，才对理财资金投资信托计划予以放行。当然，理财资金投资结构化信托劣后受益权仍然在禁止之列。
03
信托产品客户限制
商业银行个人理财资金投资于房地产信托产品的，理财客户应符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》中有关合格投资者的规定。
由于集合信托计划投资具有一定的门槛限制，并且信托业属于银监会的监管，银监会于2010年以《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》（银监办发[2010]54号）文件规定，商业银行个人理财资金投资于房地产信托产品的，理财客户应符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》中有关合格投资者的规定。这表明，银监会以“实质原则”强调了集合信托的合格投资者制度需贯彻到投资于房地产信托的银行理财资金端上。
04
行业与企业限制
理财资金不得流向于政府融资平台、“两高一剩”企业、“铁公基”和商业房地产开发项目等限制性行业和领域。
根据银监会强调的“实质原则”，理财资金仍然需要遵守国家信贷政策，即不得投向禁止性、限制性行业和领域。因此，银监会于2011年以《关于印发王华庆纪委书记在商业银行理财业务监管座谈会上讲话的通知》（银监发[2011]76号）文件强调，理财资金不得流向于政府融资平台、“两高一剩”企业、“铁公基”和商业房地产开发项目等限制性行业和领域。
关于政府融资平台，由于投向欠透明，难以实现银监会关于“产品与项目逐一对应”原则要求，因此不属于理财资金投资范围。两高行业指高污染、高能耗的资源性的行业，一剩行业即产能过剩行业，主要包括钢铁、造纸、电解铝、平板玻璃、风电和光伏等产业。这些行业由于不符合国家产业政策，因此禁止理财资金进入。铁公基（铁路、公路、基础设施）和商业地产属于高风险项目，并且属于回报周期长，与短周期的理财资金属于期限错配，因此也不属于理财资金的投资范围。
05
行业与企业限制
本行理财资金不得用于本行自营业务，本行理财产品之间不得相互交易，不得通过理财产品期限设置、会计记账调整等方式调节监管指标。
为解决理财业务可能产生的风险传递和刚性兑付问题，银监会于2014年以《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》（银监发[2014]35号）文件规定，禁止理财资金用于本行自营业务，实现理财产品之间相互隔离、理财与信贷业务相互隔离。
06
信贷资产限制
理财资金不得与自有资金混用，不得购买本行贷款，不得使用理财资金直接购买信贷资产包括票据资产。
由于理财业务本质上应归于资产管理，在银行属于表外业务，不需要列入资产负债表，但却能影响当期损益。为了防止银行经信贷风险包括本行信贷风险传递到本行理财资金，银监会以《关于2014年银行理财业务监管工作的指导意见》（银监办发[2014]39号）发文规定，禁止理财资金直接或间接投资本行贷款，禁止使用理财资金直接购买信贷资产。至于票据资产，根据《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》（银监发[2009]113号）第二条规定，仍然属于信贷资产。因此，银行不得以理财资金直接购买票据资产。
07
本行信贷收益权限制
出让方银行不得通过本行理财资金直接或间接投资本行信贷资产收益权。
银监会于2016年以《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》（银监发[2016]82号）规定，禁止本行理财资金投资本行信贷收益权，防范银行以本行理财资金接盘本行信贷资产及本行信贷资产收益权。
结合信贷资产和信贷收益权，《关于2014年银行理财业务监管工作的指导意见》（银监办发[2014]39号）及《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》（银监发[2016]82号）两个文件的实质，是银监会禁止银行理财资金直接投资信贷资产，并不得直接或间接形式投资本行信贷资产或信贷收益权，促使理财业务回归资产管理的业务本质。
08
不良资产投资限制
个人投资者参与认购的银行理财产品、信托计划和资产管理计划不得投资不良资产。
由于银行不良资产风险高，个人投资者的风险识别能力难以匹配，银监会于2016年以（《中国银监会办公厅关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》（银监办发[2016]82号）强调，银行理财产品不能投资不良资产。
09
其他限制
（1）集中度限制
《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发[2009]65号）规定，理财资金用于投资单一借款人及其关联企业银行贷款，或者用于向单一借款人及其关联企业发放信托贷款的总额不得超过发售银行资本净额的10％。
（2）非标资产总额限制
《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发[2013]8号）规定，商业银行应当合理控制理财资金投资非标准化债权资产的总额，理财资金投资非标准化债权资产的余额在任何时点均以理财产品余额的35%与商业银行上一年度审计报告披露总资产的4%之间孰低者为上限。
（3）投资于固定收益类产品评级限制
《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发[2009]65号）规定，理财资金用于投资固定收益类金融产品，投资标的市场公开评级应在投资级以上。
（4）高风险金融产品限制
《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发[2009]65号）规定，理财资金进行投资管理，不得投资于可能造成本金重大损失的高风险金融产品，以及结构过于复杂的金融产品。
（5）流动性限制
《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》（银监发[2009]113号）规定，单一的、有明确到期日的信贷资产类理财产品的期限应与该信贷资产的剩余期限一致。信贷资产类理财产品通过资产组合管理的方式投资于多项信贷资产，理财产品的期限与信贷资产的剩余期限存在不一致时，应将不少于30%的理财资金投资于高流动性、本金安全程度高的存款、债券等产品。
（6）同业第三方担保限制
《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发[2014]127号）规定，金融机构开展买入返售（卖出回购）和同业投资业务，不得接受和提供任何直接或间接、显性或隐性的第三方金融机构信用担保，国家另有规定的除外。
（7）同业期限限制
《关于规范金融机构同业业务的通知》（银发[2014]127号）规定，金融机构办理同业业务，应当合理审慎确定融资期限。其中，同业借款业务最长期限不得超过三年，其他同业融资业务最长期限不得超过一年，业务到期后不得展期。
（二）理财投向总结
从实际情况来看，银行理财可以投资的金融产品，包括债券、现金及银行存款、非标准化债权类资产、货币市场工具、权益类投资（各类收益权）、公募基金、私募基金、金融衍生品、产业投资基金、理财直接融资工具、代客境外理财投资QDII、另类资产。
根据银行业理财登记托管中心出版的《2016年上半年中国银行业理财市场报告》数据显示，债券、现金及银行存款、非标准化债权类资产是全部26万亿理财产品主要配置的前三大类资产，共占理财产品投资余额的74.70%，其中债券资产配置以40.42%比例居首位。这些可以作为银行业理财投资方向的参考。
图2：理财产品资产配置情况，数据来源：2016年上半年中国银行业理财市场报告
除私人银行客户、高净值客户外，银行理财资金投资者风险识别能力普遍不强，强化合格投资者制度仍然非常有必要，因此银行理财资金一般不得投资股权类资产、不得投资房地产信托产品、不得投资于不良资产及其他高风险金融产品等等。
为实现信贷业务与理财业务相互隔离，避免风险互相传递，银监会规定理财资金不得投资本行信贷资产及信贷收益权、不得直接投资信贷资产，并在集中度、理财资金总额与本行总资产规模比例设置了一些限制。关于2016年7月27日银监会颁布的《2016年商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》，由于还处于征求意见阶段，本文未予以涵盖。
此外，银行理财投资还需要遵守一些其他规定，如理财资金发放房地产信托贷款仍然需要遵守“四三二”原则（即“四证”齐全、项目资本金比例达到30%及开发商或其控股股东具备二级资质），自2016年1月1日后不得发放土地储备贷款；本行信贷资金不得为理财资金提供担保；以银行理财进行同业投资时需遵守专营部门制、集中授权统一授信制等等制度；开展衍生品交易时，银行需具备基础类资格。这些通道业务、嵌套业务，由于涉及多个交易主体或投资标的，涉及的合规性问题更多，建议咨询专业律师，以免被监管机关处罚。关于代客境外理财服务，由于涉及QDII内容更为复杂，且市场规模有限，限于篇幅，不在此介绍。
作者简介
占长元 律师
北京天驰君泰律师事务所
合伙人
占长元，清华大学法学学士、中国人民大学法律硕士。
现任北京天驰君泰律师事务所合伙人，北京市律师协会第十届不良资产与并购重组委员会委员，主要从事银行与金融法律服务，擅长处理银行与金融创新法律事务，包括但不限于结构化信托、资产管理、资产证券化、金融衍生品、互联网金融、黄金租赁与掉期、互联网征信、电子支付、私募法律意见书、银行风险处置等。代理过多起民商事诉讼案件，具有丰富的诉讼经验。
声明
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