孙宪忠：对2018年8月公布的民法典物权编前三章的修改意见
孙宪忠
中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员、博士生导师，第十二届、第十三届全国人大代表，中国法学会命名的“中国杰出中青年法学家”，享受国务院特殊贡献专家津贴，中国法学会民法学研究会常务副会长。
编者按
依照我国宪法规定，全国人大代表是国家最高权力机构的组成人员，除参加会议行使选举权、审议以及表决权、监督权之外，还有领衔提出立法议案和立法建议的职权。全国人大代表孙宪忠研究员在任职期间领衔提出的立法议案已超过10件，立法建议超过20件。
2018年8月底，全国人大常委会第五次会议发布了关于民法典分则各编的草案，并且公开征求社会意见。为贯彻“科学立法”重要思想，第十三届全国人大代表孙宪忠研究员提出本议案，对民法典物权编（草案）的前三章提出若干修改建议，并对建议的撰写方案和修改建议进行了必要说明。
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案由
我国民法典编纂工作的第二步，是民法典分则各编的编纂。2018年8月底，全国人大常委会第五次会议发布了关于民法典分则各编的草案，并且公开征求社会意见。本议案，正是针对这次发布的民法典物权编的第一章、第二章、第三章所提的修改意见。
案据（问题的提出）
我国最高立法机关公布的物权编（草案）的前三章，在物权法的知识体系之中属于总则性规定或者最一般条款的规定，在整个物权立法体系中，具有全局性指导的意义。这一部分立法，理论性、思想性、专业性相比其他部分是最强的，它的修改应该在这一次民法典编纂中得到充分的关注。
近年来习近平总书记和党中央一再提出“科学立法”的要求。在《加强党对全面依法治国的领导》这篇报告中，习近平总书记在分析我国法治现状时指出：“当前，立法、执法、司法、守法等方面都存在不少薄弱环节……”，因此在提出坚强党对全面依法治国的领导的具体方针时，提出了“坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的要求。值得注意的是，立法工作应该遵守的原则或者指导思想是很多的，但是中央和习近平总书记所强调的是科学立法。这个重要思想我们应该充分理解，而且要在全部立法工作中予以充分贯彻。
结合本次发布的民法典物权编草案的前三章分析，我们认为，习近平总书记和党中央关于科学立法的要求非常中肯非常重要。原因在于，本次发布的物权编草案前三章，基本上来源于2007年制定的《中华人民共和国物权法》的总则；众所周知，该法制定的过程中遭遇所谓“政治风波”，为了应对某些民粹甚至极端的思潮，它不得不在保障政治正确的前提下，降低了立法科学性的标准，不少对于司法裁判和行政执法具有重大规范意义的物权法规则都被删除。这一部分之中一些概念不准确、制度不严谨、甚至制度缺失的问题很明显。这一点不但众所周知，而且也为后来的法律实践所证明。最高法院后来发布了数个相关的司法解释来弥补这些缺陷。但是我们还应该看到，物权法的很多制度并不仅仅只是借助于司法裁判来予以贯彻的，行政管理过程中贯彻物权法的制度，在我国可能是更为重要的，比如我国公共资产、自然资源等方面的物权制度，都要借助于行政执法。因为物权法的基本功能是建立和保障国家基本经济秩序，而行政管理恰恰要涉及到对很多标的物的执法，这就必然涉及到物权法的贯彻问题。因为2007年《物权法》在建立国家基本经济秩序方面，贯彻立法科学性有相当的不足，后来的行政执法也一再遇到麻烦。
此外，该法制定实施已经十多年了，客观环境也发生了比较大的变化。所以，借本次民法典编纂的大好机会，来解决这些问题，可以说是非常必要的。必须指出的是，本次提交审议和征求意见的物权编，确实有很多新亮点，在此我们充分肯定。
论证以及修改建议
本建议，首先提出一个民法典物权编整体结构安排的建议，然后，主要的内容，是对民法典物权编第一章、第二章、第三章提出修改建议。考虑因为该编体系很大，法律条文太多，应该修改的不少，故具体的修改意见，一般只是简要讨论，不做学术性的充分论证。
意见按照物权编草案的条文顺序展开。
一、整体编章结构的建议
1、建议采取“分编”体例。
建议民法典物权编采取“编——分编”的结构，在本编中设立“第一分编一般规定”、“第二分编所有权”、“第三分编用益物权”、“第四分编担保物权”、“第五分编占有”。
将本编分为五个分编的理由很简单：物权编的全部内容本来就是这样编制起来的，这五个分编的内容划分为五个清晰的部分。2007年制定的《物权法》，划分为五编。现在公布的立法方案，这些编都被删去。其实，划分分编不仅仅只是为了立法体系清晰完整，而且也是为了适用法律和学习法律的方便，因此建议恢复原来的各编，将其改称为分编。
二、对第一章的修改建议
2、和《民法总则》的协调问题。
首先要解决的问题是，物权法体系中的一些基本原则被立法写在不同的地方，这个问题应该协调解决。比如，物权法定原则写进《民法总则》之后，公示原则等却仍然由物权编来规定。这样不论在理解和实施法律还是在学习法律时都会遇到很多问题。这个问题希望能够协调解决。
第四条规定公示原则，应该明确强调这是一条原则。确定公示原则，对于物权法整体意义重大。但是这个条文缺陷明显：凡是原则必有例外。在我国物权法中，不动产物权非经登记而发生有效的物权变动的情况不少；动产物权非经交付而发生有效变动的也不少。因此建议对这些非经公示的情形予以承认，条文修改的方法，最好是采用“但书”，规定“但是另有法律规定的除外。”
3、承认法人物权，作为独立物权类型之一。
物权编草案第三条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护”，这个规定是必要的，但是确实是不足够的。因为这个原则重点强调的是“平等保护”，它要解决的问题是过去对于民间财产权利保护不足的问题。我们对这个条文的规定予以肯定。
但是我们不能同意因此就否定在物权法中规定法人物权作为我国社会的物权类型的观点。原因其实也很简单，物权编草案第三条内容，强调各种政治分类意义上的物权平等保护，解决的是过去因为对于社会主义意识形态的不当理解而轻视民众物权的现实问题。但是，物权立法的基本出发点是“定分止争”，而这一点在草案第三条中是看不到的。
不论是按照《民法总则》的规定还是按照我国经济社会生活的实际需要，物权立法都应该规定法人物权，将其作为物权类型最为重要的一种。我们都能够看到，法人作为民事主体已经拥有大量的资产；而且最为重要的是，按照法人民事责任为有限责任的规则，法人是以自己的全部资产来承担民事责任，所以，法人首先拥有财产所有权，其次它们还根据实践的需要拥有其他各种类型的物权。物权立法的基本功能，是按照其自身的科学性，按照依法治国的原则建立社会资产的法律秩序，解决各种资产包括公共资产的占有、使用、收益和处分各个方面的问题。在现实社会中，不论是公共资产还是民间财产，建立财产秩序的主要手段是法人制度，法人拥有的资产数量和经济意义，远非自然人可以相比。以法人的名义行使占有、使用、收益和处分财产的权利，以法人的名义承担财产责任，这是民法制度最重要的内容。所以我们甚至可以说，法人物权在当代社会的国家治理方面发挥着核心的作用。不承认法人物权类型、甚至至今不承认法人所有权，这是我国民法立法最为显著的科学性缺陷和体系性缺陷。同时，它也是我国民法以及整个法学知识体系的缺陷。
利用这一次民法典编纂，弥补这个缺陷是十分必要的。这个显著的问题，希望立法机关解决。
4、贯彻《民法总则》规定特别法人的思想精神。
《民法总则》第96条规定了特别法人，这一点，对于建立和完善公共资产的法律制度意义重大。因为公共资产在我国意义重大，而且历来只有相关的行政管理制度，用行政管理的方式来“替代”民事制度。但是，不论是从法理上看还是从实践的角度看，这种依据行政管理的方式来行使民事权利的方式，是不可行的。其中一个现在大家都能够看得到的问题，就是公共资产运营中的自上而下的长官意志、公共财产的社会利益得不到体现的问题。而且在行政管理体制下公共资产的保护、责任承担等都存在相当大的灰色空间。《民法总则》规定特别法人，本来的重要价值就是从特定主体、特定客体、特定权利和义务、特定责任的角度来解决我国现实中的这些问题。但是，从物权编的全部内容看，《民法总则》第96条这个具有重大意义的精神，却没有得到任何积极的体现。这种情况，是不应该出现的。
建议结合《民法总则》关于特别法人的规定，在物权编第一章中体现为对于公共法人或者公法法人物权的原则性规定，以此推动整体物权制度的重要更新，并进而推动对于国家整体的公共财产秩序的科学化更新。
5、建议物权编采纳“物尽其用原则”。
所谓“物尽其用”，是指物的存废以发挥其最大经济价值与最大效用为目标、从而使社会有限的资源得到最充分利用的思想。这一思想，不论是在我国还是在国外，都是古已有之。伟人毛泽东所说的“贪污和浪费是极大的犯罪”，这一句名言在我国可以说是众人皆知。因为，物权法就是关于物的支配和利用的法律，所以，这个原则应该当作物权编的一般原则加以规定，并应该对各种具体物权的行使、物权的取得以及消灭的司法、执法发挥指导或者制约作用。鉴于物尽其用的原则意义显著，而在我国物权法上被完全忽视，因此我们提出了单独的议案，并对此展开了仔细的论证。具体的内容，请参阅相关议案即可。
6、建议固定数字资产适用物权法规则。
关于数字资产如何适用物权法规则的问题，应该在物权编之中加以规定。《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这个条文，只是讲数字资产的保护问题，其内容从物权法的角度看没有实体意义，因为物权法要解决占有、使用、处分等方面的问题。显然，该条文没有建立这一方面的规则。
我们的建议是，在物权编总则部分增加一条，对于数字资产，准用或者适用物权的一般规定。
三、对第二章的修改建议
（一）第一节的修改建议
7、保留依据法律行为发生的物权变动必须进行不动产登记的基本规则。
本章第一节中的第5条、第6条，在一些研讨会中有学者提议删除，我们认为这些观点并不可取。不动产登记是物权变动的基本规则，现在我国实行市场经济体制，物权变动是基本经济现象，因此，物权法应该把物权变动当作常规制度来规定。
至于不动产登记统一原则，也是我们应该坚持的。现在统一的不动产登记制度还没有建立起来，即使未来建立起来统一登记制度，这个条文的指导和规范意义也是显著的。
8、补充“不动产登记的权利正确性推定效力”规则。
第12条，在保留现有条文之外，增加如下条文内容：“不动产登记簿记载的权利人及其权利内容，对第三人推定为正确；未经依法变更的，不得违背。”
补充这一条文的意义十分重大，因为不论是法院的司法裁判还是行政执法，都要裁处交易中的物权变动的问题，这个时候，法院或者执法部门要确立一个裁处的基点。这个基点就是标的物的物权的合法状态。我们必须首先确定这个基点，然后再确定和这个物权相关的其他法律关系。举例说明，现实中我们常常需要确定一个房屋的所有权，它的主体是谁、客体的范围等等。这就是我们裁判的基点，而这个房屋的所有权，登记在不动产登记簿之上，法院或者行政执法机关在司法或者执法中，首先必须从这个基点出发，来进行相关的司法或者行政执法工作。
确定这个基点的意义，我们可以从现在很多法院判处的家庭房屋所有权交易案件来说明。现实中，一些房屋所有权登记在丈夫或者妻子单方的名义下面，这些房屋出卖给了买受人，办理了过户登记手续。有些买卖，交付房屋已经很多年、办理登记好多年，另一方配偶提出，这些房屋属于夫妻共同财产，要求人民法院判决买受人返还房屋。而现实中很多法院也就是按照另一方配偶的请求，做出了撤销这些交易的判决。但是从物权法原理上看，这种裁判是错误的。错误的原因就是没有认识到不动产登记簿的公示作用，也就是不动产所有权的正确性推定作用。在法院的审理和裁判中，类似案件正确的做法，是首先应该推定登记簿上的记载为正确登记，不能仅仅因为配偶一方的主张就否定买受人的利益。在裁判的指导思想上，法院还必须解决另一方配偶到底是不是共同所有权人的问题，因为依据我国法律，并不是所有的夫妻都是房屋的共同所有权人。所以，准确的符合物权法原理的裁判，是法院应该让另一方配偶先解决其是否是共同所有权人的问题，然后再来解决买受人的交易安全问题。而且我们还要指出的是，在法律上，即使配偶属于共同所有权人，买受人的物权取得也不能仅仅因为配偶的单方主张而被撤销。
我们还必须认识到，一个不动产之上常常还有其他权利人（我们统称其为第三人），这些主体的权利义务关系，也是记载于不动产登记簿之上的。如果在司法上听任他人随意撤销，那么法律上就没有交易安全可言了。从交易安全、经济秩序安全的角度看，基于不动产登记簿而建立的物权秩序，不能在未变更登记之前随意否定。而且，不动产登记簿推定效力的意义，在司法和执法实践中要大于善意取得。也就是因为这样，物权法第106条规定的善意取得的制度，并不能替代我们这里的制度建议。
通过这些分析，我们就知道，在立法上确立不动产登记簿的权利正确性推定规则，意义十分显著。因此，建议立法机关能够采纳我们的设定的条文。
9、关于登记错误的赔偿责任，应该贯彻过错原则。
第18条第2款，关于登记错误而给他人造成损害的，一律要求登记机关承担赔偿责任，然后才可以向有过错者追偿的规定，在法理上和实践上都有问题。法理上的问题是，侵权责任均以当事人的过错作为要件，而该规定首先不讲过错。有时候登记错误是当事人自己造成的，让登记机构赔偿不妥。实践上的问题是，登记机构赔偿后向有过错者追偿时，有可能出现追偿不能实现的问题，这样后果就要有登记机构负责，最终要由纳税人负担。无论怎样，这一规定都是不妥当的。
这一条的修改建议是，将第2款修改为：因登记错误给他人造成损害的，由对该登记有过错的当事人或者机构负责赔偿。
（二）第二节的修改意见
10、修改第二节名称，增加承认占有作为动产公示方式、补充占有推定效力的建议
在物权法科学上，占有一直是动产物权的公示方式之一，发挥着静态公示作用，也就是以占有表示其权利拥有的作用。在现实生活中，我们普遍接受的动产，以占有表示所有权享有，就是占有公示原则的体现。但是，不论是依据法理还是依据生活常识，我们都知道，这种所有权的享有，其实是一种“推定”，而不是绝对的确定。因为，如果标的物之上另有所有权人，而且所有权人有充分证据证明了自己是所有权人，那么标的物就应该返还给所有权人。但是，占有人作为所有权人的推定，也是十分必要的，不论是社会上的一般人还是法官，都不能认为占有人不是权利人。这种推定在行政执法时也是必须的。所以，在物权立法上承认动产占有作为一种公示方式是十分必要的。
动产物权的另一种公示方式是交付，交付承担的法律功能是证明权利的转移，或者说是动产物权的变动。和交付不同的是，占有作为公示方式证明权利的享有。从日常生活和市场经济实践看，占有作为公示发挥的作用，甚至超过了交付。但是，交付作为公示方式获得了物权立法的承认，而占有尚未得到承认。
立法上的建议是：
（1）将本节的名称修改为“动产的占有和交付”。
（2）在第二节一开始增加一个条文：“动产，以占有人推定为所有权人，并受保护”。
11、扩大“准不动产”范围的建议。
第21条，鉴于当前经济生活中，可以用来设置物权的准不动产已经扩大到火车车皮等非机动车、饲养场的牲畜等，建议，将原来该条文中的三种准不动产范围适当扩大。
12、关于不采纳统一动产登记的建议。
鉴于目前有些学者提出建立统一的动产登记制度的观点，我们建议对这种观点不予采纳。因为动产的登记，除了准不动产登记具有物权公示原则的意义之外，其他的动产登记并不具有物权公示意义。此外，动产的范围极为广大，而且流动性极强，建立统一的登记制度不但没有必要而且无法实现。
13、第22条表述不当的纠正建议。
第22条最后一句话“物权自民事法律行为生效时发生效力”的表述错误。因为，中先行占有的情况下，物权一直是存在的，也一直是生效的。本条实际上要规定的，是物权何时被取得人取得的问题。故，建议此条文修改为“物权自民事法律行为生效时由权利人取得。”
14、第23条概念使用不当的修改建议。
第23条，最后一句规定的“返还原物的权利”应该修改为“返还该动产占有的权利”。原因是，这种情况下，“返还原物”并不是立法的本意。原物指的是处于本初状态的物，如果要求“返还原物”，那么在第三人合法占有标的物，而且使用了标的物的情形下，原物的状态已经改变。要求原物的返还，会产生超出立法目的的争执。
15、第24条概念使用不当的修改建议。
第24条最后一句话“物权自该约定生效时发生效力”的表述错误。因为，该条规定的是“占有改定”，而这种情况下，物权一直是存在的，也一直是生效的。具体的修改意见是“权利人自该约定生效时取得制定的物权”。
（三）对第三节的修改建议
16、第28条表述不当的修正建议。
第28条最后一句话，应该修改为“处分行为无效”，或者“不发生处分效力”。原文“不发生物权效力”一句，不符合立法本意，而且理解上歧义很大。
四、对第三章的修改建议
17、关于写入物权自助制度的建议。
物权保护中自助制度十分重要，至今没有写入，是一个明显的遗憾，建议这个问题能够得到解决。
物权法上的自助，指的是物权遭受侵害时权利人依据自己的力量来保护的制度。在物权保护这个大制度下，针对物权的侵害，应该有两种基本的保护方式，一种是权利人的自助，一种是公力救济也就是依据公安执法的救济和法院裁判救济。
自助所要解决的问题，是物权被侵害时等待公力救济来不及的情况。这种情形有两种，一种是针对正在发生的损害，比如偷盗者甚至抢劫者侵入自己家里盗窃或者抢劫物品的情形。这种情况下，如果只许可权利人等待公安机关的到来，那损害常常无法避免。另一种情形是，损害已经发生（物被盗窃已经完成）但是权利人事后发现被盗窃的物的情形，这种情况下，法律也不能仅仅只许可权利人报官，因为标的物可能转瞬即逝。所以自古以来，法律都承认和保护自助。第一种情形下，权利人当然可以自助，保护自己的物权（这种情形民法上称为“自力防卫权”）。第二种情形下权利人当然可以取回自己的物品（这种情形民法上称为“自力取回权”）。
显然，不论是依据法理还是依据人之常情，物权人都应该享有自助的权利，作为物权保护的一种方式。在1999年中国社会科学院课题组提交全国人大常委会法工委的“物权法学者建议稿”之中，学者们也写上了物权自助，作为物权保护的制度之一。但是，当时有观点认为，如果许可自助，那就免不了民事纠纷，甚至增加暴力闹事的可能。这些批评的关键就是不切实际，而且对民事争执或者争议不分是非。正如刑事法律制度领域的“正当防卫”在那个时候不被正确理解一样，那个时候总有很多人对于民众自己行使权利不放心，所以物权法上的自助制度在那时也得不到人们的正确理解，2007年颁布的《物权法》没有采纳建立自助制度的建议。
2017年制定的《民法总则》也没有建立自助制度，这样，自助制度的建立失去了最佳时机。到了2018年，我国立法机关认识到了自助制度的重要意义，试图在民法典侵权责任编之中，写入自助制度。相关的立法方案也已经公布，征求社会的建议。但是，我们认为，在民法典侵权责任编中写入自助制度是不妥当的。因为，侵权责任编，解决的是权利被侵害之后的赔偿问题，而不是权利保护问题。而且，从立法机关公布的民法典侵权责任编中的自助制度看，尤其是从其概念、裁判规则的角度看，它实际上也不是自助制度。因此，我们也不能同意那种民法典侵权责任编已经规定了自助制度、物权编可以不再规定的观点。
也就是因为这样，我们强烈建议，物权法规定自助制度，作为物权保护的重要的、必不可少的内容之一。
物权编关于自助制度，至少可以写四条：一条是自力防卫，一条是自力取回，一条是暴力自助的限度，一条是发生争议的处理。因此，这一部分内容，可以作为独立的一节。具体的条文内容，我们在的学者建议稿、议案中都已经有详细的讨论，此处不再赘述。
18、对第29条表述不当的纠正建议。
第29条第一句话“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”，修改为“物权受到侵害而发生的争议，权利人可以通过……解决。”原因很简单，要解决的是当事人之间发生的“争议”，而不是物权损害。19、关于在第30条中补充确权请求权无须强制对他人诉讼的制度建议。
第30条规定的物权确认之诉，在司法实践中，出现了法院要求权利人必须找一个诉讼对象，通过诉讼来确权的问题。事实上，确权无须找一个诉讼对象。这个问题应该在立法上解决。建议该条直接写明，权利人可以单方提出确认物权的请求。
20、关于第33条表述不当的修改建议。
第33条，在物权标的受损的情况下，权利人行使的请求权，仅仅规定“权利人可以依法请求恢复原状”就能够充分满足需要，目前的立法方案所写的“权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”的内容，在立法上并不妥当，因为除了恢复原状这一项目之外，其他的内容，和民法典合同编之中的买卖合同、承揽合同、定作合同等部分之中关于债务人的责任是重合的。因此，这样的写法是不妥当的。
21、关于物权请求权部分又写入损害赔偿请求权的看法。
第34条，在物权请求权部分之外，又规定了损害赔偿的请求权。损害赔偿的请求权，是一种以金钱赔偿为目的的请求权，它本质不是物权请求权。如果仅仅从学科体系的角度看，似乎它可以不写在这里也是可以的。目前也有一些学者认为，应该把这一条删去。但是，我们认为这个看法并不妥当，因为立法不是教科书，学术体系是必要的，但是方便实用应该更重要。这个条文撰写的初衷是，指明权利人行使物权请求权不足以保护其权利时，还可以再从损害赔偿的角度提出补充性的请求权。这一点，从指导法官裁判的角度看，意义还是显著的。
目前的第34条 “侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”这个写法确实没有体现出撰写这个条文处于物权保护的目的初衷，因此造成了和债权编、侵权责任编的制度重合。因此这个条文的写法有缺陷。
建议的写法，或者说应该的写法是：“物权受损害权利人的利益以上述方式尚不足以补救的，权利人可以向侵害人主张损害赔偿以及其他民事责任。”这个写法，首先是明确，损害赔偿在物权保护的制度下只是补充责任；而立法机关公布的立法方案，没有体现这一点，似乎权利人可以放弃物权请求权而直接主张损害赔偿。我们建议的写法，还明确了权利人向侵害人主张损害赔偿，这一点在立法机关公布的立法方案中也是不明确的。这个不明确在司法实践中也容易造成误解。
方案
上文指出了民法典物权编的前三章应该修改的21个不足之处，而且同时写明了建议的撰写方案或者修改建议，还对这些撰写的内容和修改建议做了必要的说明。因此，上文已经有明确的立法建议方案。
来源：中国法学网 2019年3月2日
《我动议—孙宪忠民法典和民法总则议案、建议文集》
内容简介：
本书收集了作者在担任第十二届全国人民代表大会代表期间领衔提出的关于民法典和民法总则的议案和一些以代表的名义提出的关于民法典和民法总则的立法建议、研究报告共16篇。 另外，本书附录还收集了作者关于科研经费问题的建议等其他影响较大的动议若干。
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